הפסיקה בעניין העובדים הזרים מתרחקת רק צעד קטן מפי התהום

פסק הדין שפירסם בג"ץ בשבוע שעבר, שאסר לשלול זכויות סוציאליות מעובדים זרים, הוא בלימה מצומצמת של מדיניות האבסורד והדה-הומניזציה של עובדים זרים בישראל.

טרם הדיון המהותי, אעיר לעניין מועד הפרסום: לבג"ץ לוקח זמן רב, לפעמים הרבה יותר מדי זמן, לכתוב פסקי דין. בדרך כלל יש פער זמנים ארוך בין המועד שבו נוהל התיק לבין מועד פרסום פסק הדין. לכן, קצת מפתיע שבג"ץ פרסם פסק דין שפוסל סעיפים בחוק בדיוק עכשיו, באמצע המאבק על ביטול הפרדת הרשויות והכפפתו לרשות המבצעת. יש לברך את בית המשפט העליון על האומץ לפרסם פסיקה כזאת בעת הזו – בלב ההפיכה.

מכאן לעניין עצמו: צריך להתחיל בכך שישראל היא אחת המדינות היחידות בעולם (איחוד האמירויות היא דוגמה "טובה" נוספת) שמעוניינת שיועסקו בה עובדים זרים, אולם בה בעת מבקשת להבטיח שהעובדים לא ישתקעו בה ולא יוכלו לקבל בה מעמד קבע – גם אם יש בהם צורך, גם אם חיו כאן עשר שנים ויותר.

בישראל לא רק מעוניינים בעובדים זרים, הם נדרשים לכלכלתה – בתחומי החקלאות, הבנייה והסיעוד. מאחר שישראל רוצה שעובדים זרים יגיעו, אבל לא מעוניינת שיהפכו לחלק ממרקם החיים הישראלי לאורך זמן, היא מנסה למשוך אותם מחד, ומאידך מעמידה מנגנונים שמטרתם להבטיח שהם יעזבו את ישראל בתום השימוש בהם (הניסוח אינסטרומנטלי במכוון).

המדיניות המוצהרת של כנסת ישראל היא שיש לצמצם את מספר העובדים הזרים, אולם בפועל מספרם ממשיך לעלות, בהיעדר מדיניות שתעודד ישראלים לעסוק במקצועות שבהם עיקר העובדים הם זרים. במקום זה, הצהרות הצמצום הביאו לחקיקת חוקים שמטרתם להקשות על מדיניות ההעסקה והגדירו תנאי מינימום להעסקת, שאמורים לא ליפול מתנאי ההעסקה של עובדים ישראלים (למעט לגבי עובדי סיעוד ביתיים).

ההתנגשות בין הרצון והצורך להעסיק עובדים זרים לבין הרצון להבטיח שהם יעזבו את הארץ, הביאה לחקיקה ולהתקנת תקנות שלא פעם מעוררים קושי. לגבי עובדים זרים בסיעוד, למשל, נקבע כבר ב-2009 שחוק שעות עבודה ומנוחה אינו הולם את שיטת ההעסקה של עובדים הגרים בבית המטופל הסיעודי. בית המשפט העליון הנחה את הכנסת לחוקק חוק מותאם, שיגדיר את תנאי ההעסקה ואת שעות העבודה והמנוחה של עובדי הסיעוד. 14 שנה חלפו, ועדיין מחכים.

לא נעשה שימוש ב"עילת הסבירות"

במנגנון שנפסל בפסק הדין הנוכחי, נקבע שכל הזכויות הסוציאליות של העובדים שחייב מעסיק לשלם ישולמו להם, אולם במקום שיופקדו בחשבון בבעלותם, הם יופקדו בקופה שמשתחררת לטובת העובד, רק שלושה חודשים אחרי שהוא עוזב את הארץ. אם לא יעזבו את הארץ במועד הקבוע ברישיון העבודה, ינוכו כספים מהפיקדון, בהתאם לאורך השהייה המתארכת, עד לשלילת כל כספי הפיקדון, אם עברה חצי שנה מיום סיום הרישיון.

שלושה טעמים עמדו בבסיס החקיקה: הראשון, יצירת רשת ביטחון סוציאלי לעובדים בארץ מוצאם, לאחר סיום העבודה בישראל; השני, תמריץ לעובדים לצאת מהארץ במועד; והשלישי, צמצום הפערים בעלויות ההעסקה בין עובדים זרים לישראל, כדי למנוע תמריץ להעסקת עובדים זרים.

אחד העותרים הוא עובד בבניין, שעבד בישראל כארבע שנים, עד שנפל במהלך עבודתו מהקומה השלישית ונפצע קשה. לאחר שהוכר כנכה בגין תאונת עבודה, התפטר מעבודתו, וחמישה חודשים לאחר מכן ביקש לעזוב את הארץ – אז נמסר לו כי כל הפיקדון שעמד לזכותו, כ-36 אלף שקל, נשלל ממנו.

רוב השופטים שדנו בתיק – שישה מתוך שבעה – קבעו שמדובר בסעיף הפוגע בזכות הקניין של העובדים, ודנו בשאלה אם זו פגיעה שעומדת בתנאים, או שיש לפסול אותה. ששת שופטי הרוב התפלגו בהנמקות המשפטיות שונות בין שופט לשופט, אולם כולם הגיעו למסקנה שלא ניתן להתיר למדינה לשלול את כל כספי הפיקדון.

ברוח הימים האלה, צוין בפרסומים רבים כי לא נעשה שימוש ב"עילת הסבירות". זה אולי המקום להבהיר כי עילה זו כלל אינה משמשת לבחינת חוקים, ודאי שלא לפסילתם. בחינה חוקתית בודקת אם נפגעה זכות, אם הפגיעה נעשתה לשם "תכלית ראויה", ואם היא "מידתית".

כל שופטי הרוב קבעו כי הסעיפים המאפשרים שלילה מוחלטת של הזכויות הסוציאליות שנצברו לזכותם של עובדים זרים, אינם מידתיים. ראוי לציין כי השופטת דפנה ברק-ארז הצביעה על כך שמדובר בסנקציה בלתי שוויונית, שכן לכל עובד נצבר סכום שונה, ולמעשה על אותה "עבירה" הם נדרשים "לשלם" סכומים אחר. השופט עוזי פוגלמן קבע שאף שבית המשפט דחה את ביטול הסעיפים בחצי שנה, שבמהלכה הכנסת תוכל לתקנם, יש להעביר את כספי הפיקדון לידיהם של שני העותרים האישיים. שאר שופטי הרוב הצטרפו להחלטתו, והפכו את ההחלטה מעקרונית גם לאנושית.

שופט המיעוט, נעם סולברג, קבע בפסק דינו כי לא מדובר כלל בפגיעה בזכות הקניין. לשיטתו, העובדים הזרים ידעו מראש על הסנקציה, ובחרו להימנע מלצאת מהארץ. זהו טיעון שיורד לשורשם של יחסי העבודה. הרציונל היסודי ביחסי העבודה הוא כי לעובדים אין כוח שווה לזה של מעסיקיהם, ולכן קבועות להם זכויות שלא ניתן להתנות עליהן ולבטלן, גם לא בהסכמה בין הצדדים. הדברים נכונים עוד יותר כאשר הכוח אינו כוח של מעסיק, אלא של מדינה. קביעה כי זכויות סוציאליות של עובדים אינן חלק מ"זכות הקניין" – שהיא הזכות החזקה ביותר בדין הישראלי – משמעה צמצום הזכות וההגנה עליה רק לטובת מי שמלכתחילה הכוח בידיו. בתנ"ך קראו לזה "כבשת הרש".

בעניין דומה, מנסה מפלגת עוצמה יהודית לבטל את החובה שמוטלת על מטופלים סיעודיים להפריש עבור העובדים הזרים שלהם תשלומים לפנסיה. התברר כי השר לביטחון לאומי, איתמר בן גביר, ניסה להתחמק מתשלום לעובד הזר שסעד את הוריו, ולכן ניסה לקדם עוד בכנסת הקודמת חקיקה שתפטור אותו מתשלום. אולם הצעת החוק הזאת אינה רק קידום של שחיתות אישית, היא מצביעה על דבר עמוק פי כמה – ההתייחסות אל העובדים הזרים כמי שאינם אלא כלי לשירות מטרה.

מי שנכנס לקבוצות של מעסיקי עובדים סיעודיים נחרד לראות את מידת התמיכה להצעת החוק הזו של עוצמה יהודית, שלשיטתם מגנה על המטופלים הסיעודיים מפני הוצאות יתר. יש לומר שהעובדה שמטופלים סיעודיים נדרשים לשמש כ"מעסיקים" היא חלק ממדיניות ההפרטה של מערכת הרווחה בישראל, ומן הראוי היה שתעבור מהעולם. אך הסימון של העובדים הזרים כמושא העוול אינו אלא דה-הומניזציה של מי שנותנים מענה, בהיעדר מדינה.

השאלה הכי חשובה בפסקי דין שעוסקים בשוויון היא "מהי קבוצת השוויון", כלומר, מהי קבוצת ההתייחסות, אשר בתוכה בוחנים אם נשמר השוויון, אם נפגע ואם הפגיעה עומדת בתנאים. האבחנה בין עובדים זרים לעובדים ישראלים, לעניין הקבוצה הנבחנת, אינה חדשה, כאמור, אולם הקביעה שלפיה זכות יסוד – ולא רק האופן הראוי לפגיעה בה – אינה חלה על עובדים רק כי אינם ישראלים, מצביעה על תהומות עמוקים במיוחד.