ה"רפורמה המשפטית" תהפוך רשמית את היועמ"ש לקונסיליירי

יועץ משפטי הוא מונח רב משמעויות. לעתים הוא מסמל את האדם, או הגוף, אשר אמון על שלטון החוק, על התראה מפני הפגיעה בו, ועל הגנה על האינטרס הציבורי מפני גורמים פוליטיים אשר עלולים לפגוע בו. במקרים אחרים, משמש מונח זה לתיאור בעל תפקיד אשר עניינו למצוא דרכים לבצע את רצונם של מי ששכרו את שירותיו, כולל למצוא פרצות בחוק, או דרכים מינהליות להכשיר חוקית, את מה שעשוי להדיף ריח רע.

תפקידו של היועץ המשפטי לממשלה בישראל קיבל הד ציבורי משמעותי בעקבות פרשות שהסעירו את המדינה. הדיון הראשון במעמדו של היועמ"ש היה סביב ועדת אגרנט ב-1962, בעקבות מאבק סמכויות בין היועץ המשפטי דאז, גדעון האוזנר, לשר המשפטים דב יוסף.

בספר "ישראל במשפט – שמעון אגרנט והמאה הציונית", כותבת פרופ' פנינה להב כי יוסף ביקש להמשיך לקיים את המדיניות המנדטורית, שלפיה "היועץ המשפטי רתום לעגלת הנציב העליון", בעוד אגרנט קבע כי במדינה דמוקרטית, החוק נמצא מעל השיקולים הפוליטיים של הרשות המבצעת, והיועץ המשפטי הוא הנאמן על טובת הציבור ותפקידו "לשמור על שלטון החוק תוך שהוא מקיים את עשיית הצדק".

עמדתו של אגרנט התקבלה, והיא שעומדת בבסיס מעמדו של היועץ המשפטי לממשלה עד היום: הוא הפרשן העליון של החוק, כל עוד לא נקבעה החלטה שיפוטית המורה אחרת. בהליכים משפטיים המתנהלים נגד החלטות ממשלה, שאינן עולות בקנה אחד עם עמדתו של היועמ"ש, הוא אינו מחויב לייצג את הממשלה; כאשר ההחלטות מנוגדות לתפיסתו, הוא מחויב להימנע מייצוג, ולהביע את עמדתו המפורשת בפני בית המשפט.

תפקידו של היועמ"ש כשומר בשער עלה על סדר היום באורח הקיצוני ביותר בפרשת קו 300, אז התעקש היועץ, יצחק זמיר, שאנשי השב"כ שרצחו את המחבלים שהשתתפו בחטיפת האוטובוס יעמדו לדין. ראש הממשלה שמעון פרס, ולאחריו יצחק שמיר, התנגדו להעמדתם לדין , והתעקשותו של זמיר הביאה לפיטוריו ולהחלפתו ביוסף חריש. שהסערה סביב הנושא ועמידתו האיתנה של זמיר הביאו להתפטרות ראש השב"כ, ולאחד האבסורדים המשפטיים הגדולים בתולדות ישראל – חנינה לאנשי השב"כ לפני שהוגש נגדם כתב אישום.

פרשה ידועה נוספת שקשורה למעמד היועץ היא, כמובן, פרשת בר-און חברון – שבמסגרתה נחשד ראש הממשלה, דאז והיום, בנימין נתניהו, בכך שהסכים למינוי רוני בר-און ליועמ"ש, בתמורה לתמיכת ש"ס בהסכם חברון. בעקבות הפרשה הוקמה ועדת שמגר, שקבעה כללים ברורים למינוי של היועץ באופן שמצמצם את יכולתה של הממשלה לבחור בעושה דברה – לצמצם ולא לבטל, שכן הסמכות הסופית היא בידי שר המשפטים, אשר רשאי לדרוש כי יובאו לבחירתו שלושה מועמדים שאושרו על ידי הוועדה.

לפי הכללים, היועצים המשפטיים למשרדי הממשלה פועלים מכוחו של היועמ"ש, הם כפופים לו ולחוק בלבד – ופעולתם עצמאית ואינה נגזרת ממינוי שר כזה או אחר לתפקיד.

לא ודאות, אלא כאוס

גם הייעוץ המשפטי לרשות המקומית הוגדר בפסיקה כי הוא נציגו של היועץ המשפטי לממשלה. ככזה, אמור היועץ המשפטי לרשות המקומית לפעול על פי אותם העקרונות המחייבים את פעילותו של היועמ"ש, קרי לשרת את שלטון החוק ועקרונות היסוד. אולם ההתנהלות בפועל אינה תמיד כזו, ולעתים נדמה כי יועצים משפטיים ברשויות המקומיות דומים יותר למתכונת ה"קונסליירי", מאשר למתכונת של יועץ משפטי עצמאי אשר רק שלטון החוק נר לרגליו.

כאשר יועץ משפטי לרשות מקומית פועל בהתאם למחויבויותיו, גם אז, לא תמיד מילתו היא האחרונה שנשמעת. אמנם החוק קובע חובה למנות לרשות מקומית יועץ משפטי, וכן קובע חובה של הצגת חוות דעתו בפני האורגנים השונים של הרשות – אולם הוא גם מאפשר למועצת הרשות לאמץ חוות דעת משפטית אחרת שהוצגה בפניה.

סייג זה נתן פתח לראשי רשויות, שאינם רוצים לקבל את דעתו של היועץ המשפטי לרשות, לפנות לקבלת חוות דעת משפטיות של עורכי דין פרטיים – חוות דעת הנקנות בכספי ציבור. מובן כי חוות דעת כזאת לא תירכש אלא אם ראש הרשות יודע מראש מה יהיו מסקנותיה. הסכומים שמוכנים ראשי רשויות לשלם עבור חוות דעת משתנים, בהתאם לעורך הדין הפרטי ששירותיו נשכרים, וביחס ישיר לעוצמת רצונו של ראש הרשות להכשיר את הפעולה המבוקשת. ככל שהפעולה המבוקשת רחוקה יותר יתר מהתנהלות תקינה, כך היא תדרוש יצירתיות משפטית רבה יותר, וכנראה גם תעלה יותר לציבור משלמי המסים.

גם בזירה הלאומית היו מקרים שבהם יוצגה הממשלה באמצעות עו"ד פרטי, כאשר היועמ"ש קבע, כי אינו יכול להגן על עמדות השר או הממשלה; וכאשר מדובר בעניין מהותי, וחילוקי הדעות מצביעים על שוני בתפיסה משפטית יסודית.

ייצוג באמצעות עו"ד פרטי חייב לקבל את אישורו של היועמ"ש. רק לאחרונה אישרה היועצת לראש הממשלה נתניהו לקבל ייצוג מעו"ד פרטי בפרשת מינוי של אריה דרעי לשר.

ההצעה שהציג ח"כ שמחה רוטמן (הציונות הדתית) בפני ועדת החוקה, החוק והמשפט של הכנסת, מבקשת להחיל את המתכונת הקיימת ברשויות המקומיות על היועמ"ש, ואף להחמיר את המצב. ההצעה קוראת לביטול מעמד היועמ"ש כמי שמתפקידו לפרש את החוק ולהציג בפני הממשלה את הפרשנות הנכונה של החוק, וכן את מעמדם של היועצים המשפטיים למשרדי הממשלה, לעניין זה.

הצעת החוק, אשר נוסחה על ידי פורום קהלת (ומנוסחת באופן שמתאים יותר לילד בגן בהתקף של "לא רוצה" מאשר כהצעה לתיקון חוק יסוד), מוסיפה סעיף לחוק יסוד: הממשלה, שלפיו, בין היתר "עצה משפטית שתינתן לממשלה לא תחייב אותה, ולא יהיה בה כדי לשנות את המצב המשפטי עבורה", וכן "הממשלה, ראש הממשלה וכל שר משרי הממשלה, רשאים לדחות את העצה המשפטית ולפעול בניגוד לה". כמו כן מוצע כי "הממשלה, ראש הממשלה וכל שר בתחומי משרדו, רשאים לקבוע לפי שיקול דעתם כי עמדתם, או עמדת רשות מנהלית הנתונה לאחריותם, בהליך מסוים, תיוצג בפני כל מי שבידו סמכות שפיטה על פי דין בידי מייצג לפי בחירתם, לרבות ייצוג בידי עורך דין פרטי".

ייתכן כי ראוי לתקן את החוק כך שיגדיר קריטריונים למתן אפשרות לשר או לראש הממשלה לרכוש חוות דעת של עורך דין פרטי. המצב הנוכחי, שלפיו היועץ המשפטי לממשלה צריך להסכים לכך, מבטיחה כי יופעל לחץ רב על היועמ"ש לתת הסכמתו במקרים שלא בהכרח מציבים חילוקי דעות משפטיים, אלא חילוקי דעות פוליטיים. אולם הצעת החוק שהניח ח"כ רוטמן אינה מבקשת לצקת ודאות לתוך מערכת המשפט, אלא כאוס: כל שר יהיה רשאי לקבוע מהו החוק.

במקרים רבים שבהם לכמה שרים יש סמכויות בעניין חוק מסוים, למשל, משמעות ההצעה של רוטמן היא שכל אחד מהשרים יקדם את עמדתו הבלתי מקצועית באמצעות עו"ד פרטי, שייקח על חשבון הציבור, כדי שיתגושש מול עו"ד פרטי אחר, גם הוא במימון ציבורי, מטעם שר שדעתו שונה. מי יכריע? הצעת החוק אינה קובעת. כל זמן שהוא עוד עומד, מדובר כנראה בהעברת סמכויות נוספות להכרעת בית המשפט העליון.