ישראל והאג: איך הגענו עד הלום ולאן הולכים מכאן?

הגל המשפטי יכול להפוך לצונאמי שישנה את התייחסותנו לסכסוך. הדיון בתביעת דרום אפריקה בית הדין בהאג מוקרן על מסכי טלוויזיה בחנות בירושלים, 26 בינואר 2024 (צילום: חיים גולדברג / פלאש90)

בישראל, השקועה עדיין בהלם ואבל על מתקפת 7 באוקטובר ובמתקפה קטלנית והרסנית על עזה, מרבית כלי התקשורת, הפוליטיקאים והציבור לא ייחסו חשיבות לגל הדיונים המשפטיים שהתקיימו בחודשים האחרונים בבתי המשפט הבינלאומיים בהאג, וההבנה לגביהם נשארת מוגבלת. זוהי טעות שאנסה לתקן כאן: להסביר מה קרה בהאג ולאן זה עשוי להוביל.

אלו התפתחויות שאינן קלות ואינן משמחות; הן תוצאה של אירועים קשים מאין כמוהם, המשנים ללא הכר את הדימוי של ישראל בעולם ועלולים להוביל לבידודה. עבור כל ישראלית, הזיהוי עם ישראל עלול להפוך לכתם וחרפה. מתוך הקושי והמשבר, אנסה להסביר כיצד ניתן לראות ברגע הנוכחי נקודת מפנה. לעתים קרובות, רגעים של מפנה משלבים מספר התרחשויות בלתי תלויות שיוצרות אפקט מצטבר, כמו התקבצות החלטות והליכים בבתי המשפט הבינלאומיים, בצירוף השינויים הפוליטיים שיוצרת המלחמה.

>> החקירה בהאג והמניע האישי של גנץ לרדוף את הארגונים הפלסטיניים

ההצטברות הבלתי רגילה של דיונים בנושא ישראל/פלסטין בבתי המשפט הבינלאומיים צפויה להימשך בקרוב ועל פני השנים הבאות, ולהוות חלק משינוי פוליטי משמעותי. הגל המשפטי יכול להפוך לצונאמי שישנה את הבנתנו והתייחסותנו לסכסוך, כמו גם את העמדות של מדינות רבות וארגונים בינלאומיים, ולשנות באופן רדיקלי את מפת הלחצים הבינלאומיים על ישראל לסיום הכיבוש וליצירת מציאות חדשה. כדאי לראות בהליכים המשפטיים מנוף פוליטי והזדמנות, להבין את פוטנציאל השינוי של הרגע ולרתום את ההתרחשויות הללו למאמץ להשיג חיים, צדק ושוויון.

הצטברות ההליכים היתה בלתי מתוכננת מראש, אבל לא לגמרי מקרית: כמה הליכים משפטיים שהתחילו בשנים האחרונות, הבשילו לכדי דיונים וחקירות שהצטלבו באופן מקרי עם מתקפת חמאס על ישראל והמלחמה על עזה. הליך משפטי נוסף, התביעה של דרום אפריקה נגד ישראל לפי האמנה למניעת פשע השמדת עם, התחיל בעקבות המלחמה והצטרף אליהם. ביחד, זירת המשפט הבינלאומי עסקה באינטנסיביות יוצאת דופן בהיבטים שונים של הסכסוך הישראלי-פלסטיני.

ביקורת מוצדקת, אך מוגזמת

במעגלים רבים קיימת סקפטיות מוצדקת כלפי המשפט הבינלאומי. לאורך שנים רבות, החוק הבינלאומי ומנגנוני האכיפה החלשים שלו לא הצליחו לעמוד בפני הצלחתן של התנועה הציונית ומדינת ישראל במחיקתה של פלסטין ההיסטורית, שלילת זכות ההגדרה העצמית של העם הפלסטיני, התמשכות הכיבוש, וכינונו של שלטון נפרד ולא שווה במרחב שבין הנהר לים.

הביקורת מוצדקת, אך מוגזמת. היא נובעת בחלקה מציפיות מוגזמות ממערכת המשפט הבינלאומי, במנותק מגורמים פוליטיים וחברתיים נוספים, וגם מהנחות מוטעות על אודות המשפט הבינלאומי ודרכי הפעולה האפשריות שלו. מאחר שמנגנוני אכיפת החוק הבינלאומי חלשים ביחס לכוחן של מדינות, הם לא יכולים לפעול באופן שבו אנחנו מצפים מגורמי אכיפת חוק מדינתיים. כוחו של החוק הבינלאומי הוא בקביעת נורמות ועובדות שמאחוריהם קונצנזוס בינלאומי נרחב, ואשר תנועות הנאבקות לצדק יכולות לרתום למאבק ולהשתמש בהן כמנוף למוביליזציה רחבה ולפעולה כנגד ממשלות. בעידן של מאבק גלובלי כנגד משטרים ימניים מתחזקים ונסיגת מוסדות דמוקרטיים, הנורמות והמוסדות של המשפט הבינלאומי הם כלים חשובים כנגד מגמות אלו, גם אם רחוקים מלהיות מושלמים.

הוכרה כמדינה שאינה חברה באו"ם על ידי העצרת הכללית ב-2012. שר החוץ הפלסטיני, ריאד אל-מאלכי, נואם בפני העצרת הכללית של האו"ם, 21 בדצמבר 2017 (אמיר לוי / פלאש90)

בנוסף, מפת המשפט הבינלאומי הולכת ומשתנה לנגד עינינו: מדינות חלשות מבחינה פוליטית, וביניהן גם מדינות מהדרום הגלובלי, מצליחות יותר מבעבר לרתום את מנגנוני המשפט הבינלאומי למטרותיהן וליצור לחצים הולכים וגוברים על כוחות פוליטיים כמו ארה"ב, ישראל ורוסיה. אחת הדוגמאות לכך היא פלסטין. בעקבות פעילות דיפלומטית של אש"ף ושל הרשות הפלסטינית, בשנת 2012 קיבלה העצרת הכללית של האו"ם, בתמיכת 138 מדינות, החלטה להכיר במדינת פלסטין. מועצת הביטחון, המצויה בשליטת כוח הווטו של החברות הקבועות, ביניהן ארה"ב המגבה את ישראל, לא קיבלה את בקשת פלסטין להתקבל כחברה באו"ם, ולכן מעמדה של פלסטין הוא של מדינה שאינה חברה. אך מנקודת המבט של המשפט הבינלאומי, מדינת פלסטין זוכה להכרה נרחבת, מעמד שאפשר לה להצטרף לאמנות שונות ולהפעיל לחצים גוברים על ישראל. הצטברות הטענות וההליכים המשפטיים נגד ישראל מהווים הזדמנות עבור תנועות ופעילים פוליטיים. אם אלו יצליחו לרתום את הזירה המשפטית, היא יכולה להוות גורם מרכזי לשינוי.

ההליכים שעל השולחן

נתחיל בהסבר ההליכים המשפטיים. בעיר האג יושבים שני בתי משפט בינלאומיים שונים: בית המשפט הבינלאומי לצדק, שהוקם ב-1945 ומהווה חלק ממנגנוני האו"ם (International Court of Justice – ICJ), ובית המשפט הפלילי הבינלאומי, שהוקם ב-2002 (International Criminal Court – ICC). בבית המשפט לצדק משתתפות כל 193 המדינות החברות באו"ם, והוא מוסמך לשפוט בסכסוכים בין מדינות ולתת למוסדות האו"ם חוות דעת מייעצות. החלטות בית המשפט לצדק מחייבות את כל החברות באו"ם ויכולות להיאכף על ידי מועצת הביטחון – הגוף היחיד באו"ם שיש לו סמכויות פעולה כגון הטלת סנקציות, אמברגו נשק, או התערבות צבאית. חוות דעת מייעצות אינן מחייבות לפעולה אך מהוות קביעה משפטית מוסמכת, שיכולה להוות בסיס להחלטות של גופים בינלאומיים ושל מדינות בנושאים קריטיים כמו אספקת נשק, שיתוף פעולה כלכלי, תרבותי ואקדמי.

בבית המשפט הזה מתנהלים שני הליכים שונים: האחד, בקשה לחוות דעת מייעצת מטעם העצרת הכללית של האו"ם לגבי ההשלכות המשפטיות של שליטת ישראל בשטחים הכבושים ומדיניותה, כולל במזרח ירושלים. הבקשה התקבלה כבר בדצמבר 2022 והדיון שנקבע מראש (19-26 בפברואר 2024) הצטלב באופן בלתי מתוכנן עם המלחמה הנוכחית בעזה. בדיון השתתפו 49 מדינות שבחרו להביע עמדה בנושא, וכן פלסטין, שהוכרה כמדינה (שאינה חברה באו"ם) על ידי העצרת הכללית ב-2012, ושלושה ארגונים בין-מדינתיים. ישראל הגישה את עמדתה בכתב ובקצרה, על פני חמישה עמודים, ובחרה שלא להופיע בדיונים בעל פה.

 הדיון בבית הדין בהאג על חוקיות הכיבוש, פברואר 2024

ההליך השני הוא תביעתה של דרום אפריקה, שהוגשה בעקבות אופן ניהול המלחמה וביקשה סעדים דחופים שנדונו בינואר 2024, והחלטת ביניים ניתנה ב-26 בינואר. כאן השתתפה ישראל באופן פעיל בדיון שהתקיים בבית המשפט. בית המשפט מצא כי הטענות שישראל מבצעת השמדת עם מתקבלות על הדעת (plausible) וחייב את ישראל למנוע ולהימנע מהשמדת עם. הוא חייב את הממשלה להגיש דיווח עוקב בתוך חודש. בשני ההליכים עדיין לא ניתנה החלטה סופית, ובתביעת דרום אפריקה צפויים להתקיים דיונים נוספים.

בית המשפט הפלילי אינו חלק ממנגנון האו"ם, אלא מוסד עצמאי שהוקם על ידי אמנת רומא. ההשתתפות בו אופציונלית. 123 מדינות הצטרפו אליו עד היום. מדינות חזקות רבות, כולל ארה"ב, סין ורוסיה (שהן חברות קבועות במועצת הביטחון) לא הצטרפו לבית המשפט, וכך גם ישראל. עד כה, ישראל התנגדה בחריפות לחקירות בית המשפט ולא שיתפה פעולה עם מוסדותיו.

בית המשפט הזה מוסמך לשפוט אנשים ולא מדינות – ולהטיל אחריות פלילית על מנהיגים פוליטיים וצבאיים באישומים חמורים במיוחד: פשעי מלחמה, פשעים נגד האנושות (וביניהם פשע האפרטהייד), והשמדת עם. משרד התובע בבית המשפט מוסמך לנהל חקירות לגבי מצבים שבהם קיים חשד לביצוע אחד או יותר מהפשעים האמורים. חקירה יכולה להיפתח בעקבות פנייה של מדינה החברה בבית המשפט, בעקבות החלטה עצמאית של התובע (באישור בית המשפט), או בעקבות החלטה של מועצת הביטחון.

האשמות חסרות תקדים בחומרתן

פלסטין, שכאמור הוכרה כמדינה שאינה חברה באו"ם, הצטרפה לבית המשפט הפלילי והגישה בקשה לפתוח בחקירה לגבי פשעי מלחמה המתנהלים בשטחה מ-2014. הבקשה התקבלה ב-2021 ונפתחה חקירה. משמעות הדבר היא כי פשעים בינלאומיים שיימצא כי התבצעו בשטח מדינת פלסטין (הגדה המערבית ורצועת עזה) על ידי כל גורם שהוא, ופשעים שבוצעו בישראל על ידי גורמים פלסטינים, נתונים לסמכות בית המשפט הבינלאומי. זו חקירה תלויה ועומדת, והאירועים במסגרת המלחמה הנוכחית מצטרפים לערימת האירועים הנחקרים.

עד כה התנהלה החקירה ביוזמת מדינת פלסטין ובאישור בית המשפט, אך לאחר פתיחת המלחמה התקבלו בקשות מחמש מדינות נוספות לחקור את המצב בישראל ופלסטין: דרום אפריקה, בנגלדש, בוליביה, איי קומורו וג'יבוטי. בקשות אלו מרחיבות את הלגיטימציה לחקירות. בדצמבר 2023, התובע כרים חאן ביקר לראשונה בישראל ובגדה המערבית והודיע כי משרדו יגביר את המאמצים לקדם את החקירה. הביקור בישראל היה בהזמנת מטה משפחות החטופים. למרות שאינו משנה את המדיניות הישראלית, עצם העובדה שישראל אפשרה את הביקור עשויה לסמן את מתקפת 7 באוקטובר כנקודת מפנה ביחס של ישראל לשיתוף פעולה עם בית המשפט.

בהליכים המתקיימים בבית המשפט לצדק, ישראל נעשית חשופה להאשמות חמורות יותר ויותר וזוכה לתמיכה של פחות ופחות מדינות. החלטת בית המשפט בתביעת דרום אפריקה, לפיה קיימת סבירות שהמתקפה הישראלית על עזה מהווה השמדת עם, היא חסרת תקדים בחומרתה. קשה לתאר את ההיפוך הטראגי במעמדה של מדינת ישראל, שהיתה, בעקבות השואה, מתומכות האמנה למניעת השמדת עם וכיום נאשמת בהפרתה. למרות שבישראל ניסו להמעיט מחשיבות ההחלטה בטענה שהבקשה של דרום אפריקה להפסקת אש לא התקבלה, מלכתחילה לא היה קיים סיכוי של ממש שהחלטה כזו תינתן. מאחר שישראל הותקפה ב-7 באוקטובר, החלטה כזו היתה מבטלת את זכותה להגנה עצמית, ובעיתוי הזה אין לבית המשפט די כלים להבחין בין פעולות הגנה עצמית לבין כאלה שאינן כאלה. לכן, ההחלטה התרכזה בפעולות שעלולות להוות השמדת עם ואסרה על ישראל לבצע אותן, תוך שבית המשפט מקבל שיש סכנה להשמדת עם אם הפעולה הישראלית תמשיך באותה דרך. היתה זו ההחלטה המקסימלית שניתן היה לצפות לה.

מאחר שישראל הותקפה ב-7 באוקטובר, החלטה על הפסקת אש היתה מבטלת את זכותה להגנה עצמית. פינוי גופות הנרצחים במתקפת חמאס בקיבוץ כפר עזה, 15 באוקטובר 2023 (צילום: אדי ישראל / פלאש 90)

ההליך השני, בעניין חוקיות השליטה הישראלית בשטחים הכבושים, גם הוא סימן חזית רחבה של מדינות התומכות בקביעה שמדובר בכיבוש בלתי חוקי. קביעה כזו פותחת את שאלת ההגדרה של השליטה הישראלית בשטחים לפרשנויות שונות, וביניהן הטענה כי שליטת ישראל בשטחים מהווה אפרטהייד, שהינו פשע בינלאומי. 20 מדינות ושלושה ארגונים בינלאומיים טענו בפני בית המשפט שמדובר בפשע האפרטהייד, ונמיביה הקדישה לנושא האפרטהייד את כלל טענותיה.

אם כך, טענת האפרטהייד, שעד עכשיו הובאה מפי ארגוני זכויות אדם, חוקרים ונושאי תפקידים שאין להם מעמד פורמלי במשפט הבינלאומי, מובאת כעת מפי מדינות רבות ועשויה להתקבל על ידי בית המשפט, כמו גם להשפיע על עמדת אותן מדינות כלפי ישראל. בית המשפט עשוי לקבוע כי שליטת ישראל בשטחים אינה חוקית, בין אם מדובר באפרטהייד ובין אם לאו, וקביעה כזו תהווה שינוי בפרשנות המשפטית המקובלת בקהילה הבינלאומית. כזכור, ב-2004 אותו בית משפט נתן חוות דעת בעניין חומת ההפרדה, שבה הניח שהכיבוש חוקי, אך קבע כי הקמת החומה היא הפרה של דיני הכיבוש ושל משפט זכויות האדם הבינלאומי. חוות דעת בדבר אי חוקיות הכיבוש תחייב את כלל המדינות לשקול מחדש את יחסן לשליטת ישראל בשטחים.

למרות שלכאורה הם נפרדים, ההליכים השונים משפיעים זה על זה. המתקפה הישראלית חסרת התקדים על עזה, וההחלטות שהתקבלו בבית המשפט לצדק לפיהן יש סבירות שישראל מבצעת השמדת עם, ישפיעו על ההחלטות בשני ההליכים האחרים, שהחלו לפני המלחמה. החלטת בית המשפט לצדק בעניין השמדת העם מגבירה את הסיכוי להחלטה בדבר אי חוקיות הכיבוש או אפרטהייד. בדומה, גם החקירה בבית המשפט הפלילי תשקול את ההאשמה בהשמדת עם, ולראשונה קיימת אפשרות כי בכירים ישראלים יואשמו בפשע השמדת עם.

הצטברות ההליכים מחזקת את מעמדו של בית המשפט הפלילי, מוסד חדש ושנוי במחלוקת, החשוף ללחצים פוליטיים ומתקפות מצד מעצמות כמו ארה"ב ורוסיה, וגם לטענות ביקורתיות משמאל. אלו התמקדו בכך שהמקרים שנדונו בו עד כה היו כנגד מדינות אפריקאיות בלבד, כך שהוא נכשל מלהוות גורם מרתיע ולאכוף את המשפט הבינלאומי על מדינות המערב, ובפועל משמש מסווה לניאו-קולוניאליזם. אך התמונה הזאת מתחילה להשתנות.

ב-2020 החליט בית המשפט הפלילי על חקירה בעניין פשעי מלחמה באפגניסטן, שבהם עלולים להיות מואשמים בכירים אמריקאים. כאמור, שנה מאוחר יותר נפתחה החקירה בעניין פלסטין, וב-2022 נפתחה חקירה נגד רוסיה בחשד לפשעי מלחמה באוקראינה והוצא צו מעצר נגד הנשיא פוטין. יותר מדינות קטנות וחלשות מצליחות ליזום חקירות בינלאומיות כנגד מעצמות חזקות. המקרה של ישראל, אם כך, אינו לגמרי חריג, והיא תתקשה להצליח בטענה כי בית הדין מוטה פוליטית, כאשר הוא חוקר האשמות נגד ארה"ב ורוסיה באותה העת, לצד מקרים אחרים.

השלכות ההחלטות ולחצים בינלאומיים

בחזרה לזירה הישראלית-פלסטינית, הדיונים המשפטיים מהווים זירה ציבורית שבה ההאשמות החמורות נגד ישראל, וגם תיאורים קשים של המצב ברצועת עזה והסבל הבלתי יתואר של תושביה, נשמעים ומשודרים ברחבי העולם. בדיון הראשון, נציגי דרום אפריקה הציגו טענות מרשימות מבחינה משפטית ואינטלקטואלית וגם רגשית. בדיון השני, נציג פלסטין באו"ם, ריאד מנסור, נשא דברים נרגשים וקולו נשבר בדמעות כאשר ביקש מבית המשפט "להדריך אותנו לעבר עתיד שבו מתייחסים לילדים פלסטינים כאל ילדים, לא כאל איום דמוגרפי. שבו זהות הקבוצה שאליה אנחנו שייכים אינה מפחיתה מזכויות האדם שכולנו זכאים להם, עתיד שבו אף פלסטיני ואף ישראלי לא ייהרגו, עתיד שבו שתי מדינות חיות זו לצד זו בשלום ובביטחון".

תיאורים קשים של המצב ברצועת עזה והסבל הבלתי יתואר של תושביה, נשמעים ומשודרים ברחבי העולם. תושבי עזה נמלטים מאז חא יונס לרפיח, 30 בינואר 2024 (צילם: עטיה מוחמד / פלאש90)

האפקט של הליכים מסוג זה אינו מצטמצם להחלטות שמתקבלות בסופן. גם ללא החלטה, הם מפעילים לחץ על מדינות העולם לשקול מחדש את תמיכתן בישראל. לחצים אלו אינם שקופים לציבור, אך כל מי שמכיר כיצד מנגנוני מדינה עובדים, יודע שלדברים יש חשיבות. כבר עכשיו, ניתן למנות את החלטת הסנאט של אירלנד להטיל סנקציות על ישראל, למנוע מעבר משלוחי נשק בשטחה האווירי ולתמוך באמברגו נשק; החלטת בית משפט גבוה בהולנד לאסור על הממשלה לספק לישראל חלקי חילוף למטוסי קרב, בשל חשש להפרות חמורות של המשפט הבינלאומי, והחלטה של בית משפט פדרלי בארה"ב, שחיזק את קביעת בית הדין הבינלאומי לפיה קיימת סבירות שישראל מבצעת השמדת עם, והפציר בממשל האמריקאי לשקול מחדש את תמיכתו במתקפה הצבאית של ישראל. קביעות מסוג זה מחזקות את עמדותיהם של גורמים בתוך מנגנוני ממשלה וארגונים בינלאומיים, המתנגדים לתמיכה צבאית או פוליטית בישראל.

שר החוץ של האיחוד האירופי, ג'וזף בורל, טען לאחרונה במועצת הביטחון כי ישראל משתמשת בהרעבה ככלי במלחמה. מספר בכירים באו"ם ובממשל האמריקאי התפטרו מתפקידיהם, עוד לפני ההליכים המשפטיים; אלו שנותרו בעמדות השפעה יכולים לעשות שימוש בקביעות המשפטיות על מנת להפעיל לחץ לשינוי מדיניות. הלחץ על הממשל האמריקאי שלא לתמוך בביצוע השמדת עם מתחיל להניב תוצאות חלקיות, כגון ההודעה על עמדת הממשל המחודשת בדבר אי חוקיות ההתנחלויות, הסנקציות על מתנחלים אלימים, הצנחת מזון והקמת נמל ימי בעזה, וייתכן שיסדוק את מעטפת ההגנה הפוליטית שארה"ב סיפקה מאז ומתמיד לישראל.

חשוב לזכור, התפתחויות משפטיות כאלה אינן קורות מעצמן. הן פרי מאמצים ממושכים של ארגוני זכויות אדם פלסטיניים, בינלאומיים וישראליים, ושל הרשות הפלסטינית. הרשות החבוטה, הלא דמוקרטית, הסובלת משחיתות ומחוסר אמון עמוק, יכולה להצביע על הישגים במישור הבינלאומי, אם לא באף מישור אחר. בדומה, ההשפעה של החלטות משפטיות ברמה הבינלאומית אינה קורית מעצמה. מחקרים בתחום זכויות האדם חוזרים ומצביעים על כך שבעוד המשפט הבינלאומי בתחומים אחרים נאכף על ידי ובין מדינות, בתחום זכויות האדם השפעתו היא פועל יוצא של מאבקי החברה האזרחית – תנועות מחאה וסולידריות, פעילים ופעילות פוליטיות, ארגוני זכויות אדם ושינוי חברתי. נורמות בינלאומיות הן כלי רב עוצמה בידי תנועות כאלה, ואם אלו ידעו להבין את משמעותן ולאתר את רגעי ההזדמנות שבהן העולם מוכן לשמוע, הרגע הנוכחי יכול להיות תחילתו של מפנה לסיום הכיבוש והאפרטהייד.

ד"ר סמדר בן-נתן, עו"ד ומומחית לזכויות אדם בישראל/פלסטין, מלמדת באוניברסיטת וושינגטון, סיאטל.