מתווה הנשיא: תיקונים חשובים, וסכנה גדולה

נתחיל עם הטוב. מתווה הנשיא, שהונח אמש על שולחן הדיונים, להבדיל ממסמכים אחרים שהונחו כ"ניסיון פשרה" (ראה ערך: מתווה פרידמן-אלבשן) הוא מסמך רציני, שמנסה להתמודד עם סוגיות עקרוניות שעומדות בבסיס שיטת המשטר והקשר בין רשויות השלטון. אך הוא עדיין כולל בתוכו סכנה מהותית לדמוקרטיה הישראלית.

על האבחנה בין תפקידיה של הכנסת כרשות מחוקקת וכרשות מכוננת, הרשאית לכתוב חוקה, או חוקי יסוד, מעולם לא התקיים  דיון ציבורי רציני.. הכנסת הראשונה כונסה בראשיתה כ"אסיפה מכוננת", שמטרתה לכתוב חוקה למדינה החדשה.

החוקה היתה אמורה להיכתב עד אוקטובר 1948. המלחמה דחתה את הבחירות לאסיפה המכוננת לינואר 1949, כך שכבר כשנבחרה, היתה באיחור. המפלגות הדתיות התנגדו לכתיבת חוקה, וגם ראש הממשלה דוד בן גוריון העדיף לדחות את ההחלטה למועד בו הרוב הקואליציוני יהיה נוח יותר. האסיפה המכוננת שינתה את הגדרתה תוך פחות מחודש לכנסת הראשונה. כמו בהרבה דברים אחרים: מה שלא עושים בחודש הראשון, כבר לא קורה.

כשנה אחר כך התקבלה "החלטת הררי", שקבעה כי הכנסת תחוקק חוקי יסוד, אשר יהפכו לבסוף לחוקה. חוקי היסוד, שנכתבו בשנות החמישים והשישים, עסקו בעיקר במוסדות השלטון ובבחירות. רק בשנות השמונים, בתקופת ממשלות הליכוד, החל ניסיון של חקיקת חוק יסוד: זכויות האדם.

בשל התנגדות המפלגות החרדיות, חוק היסוד פוצל לרסיסי חוקים, ובסופו של תהליך ארוך (ולא במחשכים, בניגוד לטענה השקרית שנשמעת בעניין) עברו שני חוקי יסוד: "כבוד האדם וחירותו" ו"חופש העיסוק", שניהם נטועים עמוק בתפיסת העולם הליברלית, ומגינים בהתאם על ערכים ליברליים – ובראשם הזכות לקניין (אשר מקורותיה ברצון בעלי ההון להגן על רכושם).

בפסק הדין ההיסטורי "בנק המזרחי" – שקבע את ההלכה לעניין פסילת חוקים על ידי בית המשפט העליון, בשל סתירתם את חוקי היסוד – נדון מעמדה של הכנסת כרשות מכוננת. רוב השופטים קבעו כי לכנסת יש סמכות מכוננת, וכי לחוקי היסוד, גם אם לא נקבעה בהם הוראה המשריינת את מעמדם, יש עליונות נורמטיבית.

בדעת המיעוט כתב השופט מישאל חשין (שפעמים רבות לא הסכמתי עם החלטותיו, אבל פסקי הדין שכתב היו ללא ספק היפים ביותר), כי לכנסת אין סמכות מכוננת, שכן זו הסתיימה עם פיזורה של האסיפה המכוננת, וכל הליך שמשמעותו כינון חוקה הוא בסמכותו של "העם" – בין אם בדרך של משאל עם או בדרך אחרת.

בית המשפט העליון לא קבע הסדרים לעניין פסילתם של חוקים הסותרים את חוקי היסוד, ומכאן קמה הזכות לכל בית משפט לקבוע כי חוק סותר את חוקי היסוד. גם אם לא התקבלו החלטות מסוג זה, מדובר בלקונה חוקתית, שיש צורך להסדירה.

אף שחוקי היסוד שעניינם זכויות האדם עברו בכנסת לאחר דיונים ארוכים ומפרכים ותוך פשרות קשות (כזכור, סעיף השוויון הוסר מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו בשל התנגדות המפלגות הדתיות), לא הוסדר האופן בו מתקבלים חוקי יסוד. וכמו כל הסדר חסר, הוא עובד טוב עד שמישהו מבקש לנצל אותו למטרות רעות. הניסיונות של השנים האחרונות לקרוא לחוקים שונים "חוקי יסוד" כדי לאתגר את בית המשפט ולמנוע לכאורה את התערבותו בהם, מחייבת הסדרה חוקית של חקיקתם של חוקי יסוד ושל אופן הביקורת השיפוטית, שניתן להפעיל לגביהם.

עם סוגיה זו, בין היתר, מנסה להתמודד מתווה הנשיא. הוא קובע הסדרים ברורים לחקיקת חוקי יסוד: חוקים כאלה יעברו בארבע קריאות, שלוש ברוב של לפחות 61 חברי כנסת, והרביעית ברוב של בין 70-80 חברי כנסת, לפחות שלושה חודשים לאחר הקריאה השלישית. זהו הסדר ראוי ומכובד, הנותן מענה לקושי שעלול להתעורר בחקיקה חפוזה בהתאם לאינטרסים של ממשלה ספציפית.

המתווה קובע כי חוקי היסוד הקיימים יישמרו, ולא ניתן יהיה לשנותם אלא לפי ההסדרים החדשים. בכך מעוגנות זכויות האדם שנקבעו בחוקי היסוד: כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק; נקבע כי תישמר סמכותו של בית המשפט העליון להפעיל ביקורת שיפוטית על מלוא היקף הזכויות הנגזרות מהזכות לכבוד האדם, כפי שפורשו עד עתה.; ונאמר כי יתווספו לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הזכות לשוויון ואיסור הפליה וכן הזכות לחופש הביטוי, הדעה, ההפגנה והאסיפה – זכויות המוכרות היום בדין הישראלי מכוח פסיקה, אך אינן כתובות באופן מפורש בחוק.

כמו כן קובע המתווה כי יותנע מהלך חוקתי, שמטרתו להביא לגיבוש ולהשלמה של מגילת זכויות יסוד מקיפה, שתעוגן בחוק יסוד. לעניין זה, חבל שלא נאמר באופן מפורש, כי הכוונה היא לקדם מהלך שיביא לכינונו של חוק יסוד: זכויות חברתיות – שחסרונו מורגש מאוד הן לעניין התווית מדיניותן של ממשלות ישראל והן בפסיקות בית המשפט העליון – אולם נניח כי זו הכוונה, גם אם אינה מפורשת.

המדינה עדיין יכולה לבטל את היסוד הדמוקרטי

לצד הסדרים אלה, מציע המתווה כי רק בית המשפט העליון יהא מוסמך לפסול חוקים, שסותרים את חוקי היסוד, אך מסייג כי בית המשפט לא יוכל לפסול חוק יסוד שעבר בהתאם לכללים המפורטים. מדובר בכשל חמור. גם אם ההסדר של חקיקת חוקי היסוד קובע דרישה לרוב מיוחס, איך בכך כדי להגן באופן אבסולוטי על חקיקה פופוליסטית שמנוגדת לעקרונות יסוד ולזכויות אדם יסודיות.

כך, קיים חשש ממשי, לאור הגזענות הפושה בכנסת ישראל ולא רק במפלגות הקואליציה, כי חקיקה הפוגעת בזכויות יסוד של פליטים תובא לדיון בכותרת של חוק יסוד, תקבל את הרוב הדרוש, ולבית המשפט העליון לא תהיה סמכות לפסול את החוק.

מתווה הנשיא מחריג באופן מפורשת מביקורת שיפוטית את סוגיית הגיוס לצה"ל, שעומדת ביסוד רצונן  של המפלגות החרדיות להגביל את בג"צ, וקובע כי ההסדרים לעניין גיוס יוסדרו בחוק יסוד – ולכן יהיו פטורים מביקורת כאמור.

וזה לא הכל. במתווה הנשיא נקבע מפורשות כי "לשם תיקון הוראות בחוק יסוד: הכנסת, המבטיחות בחירות הוגנות ושוות – שוויון בבחירות, הזכות לבחור, הזכות להיבחר, ואיסור הארכת כהונת הכנסת, יידרש רוב של 80 חברי הכנסת בכל ארבע הקריאות". כלומר, מתווה הנשיא קובע שרוב של חברי הכנסת רשאי לקבוע הסדרים המנוגדים לבסיסו של המשטר הדמוקרטי, ולפגוע בזכות לבחור ולהיבחר, ואף להחליט כי הכנסת תאריך את כהונתה ללא מגבלה. סעיף זה משמעו שהמדינה יכולה לבטל את היסוד הדמוקרטי הטבוע בה.

חוק יסוד: הכנסת, שקבע את הזכות לבחור ולהיבחר ואת עקרון השוויון בבחירות, לא נולד ב-1992, והפרשנות השיפוטית לגביו אינה תולדה של מה שמכונה בטעות "אקטיביזם שיפוטי". זהו חוק מ- 1958, שהתקבל ברוב של 96 חברי כנסת. מניעת ההגבלה לבחור ולהיבחר נקבעה בפסק דין ירדור, מ-1965 והתיקונים המאפשרים פסילה של רשימה מגבילים אפשרות זו.

על פי מתווה הנשיא, כנסת שתבקש להגביל את זכות הבחירה או ההיבחרות של האזרחים הערבים, ותעשה כן בחוק יסוד וברוב של 80 חברי הכנסת, תוכל לעשות את זה – ולבית המשפט העליון לא תהיה סמכות לפסול חקיקה כאמור.

זהו סעיף השולל את מהותה הדמוקרטית של ישראל, וכל שוחר דמוקרטיה חייב להיאבק נגדו ללא פשרות.