עליונות וחוסר תום לב: הפוליטיקה הסמויה של מבקרי הביקורת השיפוטית

על רקע הדיון בבית המשפט העליון בעניין ביטול עילת הסבירות, יש להקדים ולומר: הביקורת השיפוטית על החלטות הגוף המחוקק איננה נושא הנמצא מעל למחלוקת; גם היא חייבת להיות נתונה לדיון ולביקורת. יש המבקרים את הביקורת השיפוטית כחלק מהביקורת על הליברליזם. ביקורת כזו יכולה לבוא מימין לאומני שבז לזכויות ורואה את האומה כיחידה אורגנית המגויסת למען מטרות-על, ימין אשר חווה את הזכויות כמגבלה על הניסיון להשיג מטרות אלה, ובעקבות זאת מבקר את תפקידו של בית המשפט בהיותו שחקן עיקרי בגיבוש שיח הזכויות.

הביקורת יכולה לבוא גם מהשמאל, מהמסורת המרקסיסטית ומהזרם הביקורתי של המשפט, הטוען ששיח הזכויות הליברלי אינו מגן על השכבות החלשות ואינו מצייד אותן בזכויות שבאמת חשובות להן, היינו הזכויות החברתיות (בריאות, דיור, חינוך וכו'), אלא משתלב בהיגיון הנאו-ליברלי המגן על האזרח בעל הקניין. אבל לצד אלה, ישנם גם דמוקרטים ליברלים שאינם מתלהבים מביקורת שיפוטית, הגם שהם מתלהבים משיח זכויות ליברלי. אלה מעדיפים לעשות הבחנה מושגית בין שלוש רמות של שיח, אשר בדרך כלל מתנקזות לאחד: ליברליזם, חוקה, וביקורת שיפוטית.

טענתם של אלה היא שניתן לתמוך בשיח זכויות לפי המסורת הליברלית גם בלי צורך בחוקה כתובה ונוקשה, אבל שגם אם התחייבנו לחוקה כזו, שאלת הביקורת השיפוטית עדיין איננה מובנת מאליה, שכן אפשר לחשוב על מנגנוני הגנה על החוקה שלאו דווקא עוברים דרך הביקורת השיפוטית. כך משיגים סוג של מחויבות לליברליזם שאינו כרוך בחוקה, או בביקורת שיפוטית על הפרלמנט.

אחת הטענות המוכרות קובעת שביקורת שיפוטית היא אריסטוקרטית, אליטיסטית ואנטי-דמוקרטית, משום שהיא אינה מעניקה מספיק כבוד ומשקל להכרעתם ולרצונם של האזרחים, כפי שבאו לידי ביטוי בבחירות לפרלמנט, אל מול דעתם של קומץ שופטים שמשתייכים למעמד המשכיל, ואשר לכאורה נעדרים לגיטימציה לקבל הכרעות גורליות ומהותיות בחברה. על פי טענה זו, אם יש מחויבות לשוויון ולזכויות אזרח, עדיף שאלה יבואו מפיו של המחוקק ולא בהכרעות שיפוטיות. יתירה מזו, קיים תמיד חשש של ריקון המרחב הפוליטי מהדינמיות שלו על ידי העברת חלק ניכר מההכרעות לגוף שיפוטי מעין-מקצועי, אשר מטבעו עוסק בהכרעות נורמטיביות במסווה של הכרעות מקצועיות, ולא במשא ומתן שראוי שיתנהל בקרב ציבור האזרחים הרחב, דיון אשר במסגרתו ובאמצעותו מתעצב הדמוס האזרחי ובמהלכו אזרחים נוטלים על עצמם אחריות להכרעות שלהם, במקום שההכרעות יונחתו עליהם מלמעלה.

בצורתו האחרונה, הטיעון נשמע כביכול בזכות הדמוקרטיה הרדיקלית (אפילו רפובליקניזם אזרחי), החותר להעביר כמה שיותר הכרעות לאזרחים בשאיפה לתת כבוד לרצונם (לבטא את רצון העם) ולהגביר את המעורבות שלהם בחיי הפוליטיקה, תוך נטילת אחריות וגילוי אכפתיות לחיים במרחב הציבורי.

אני סבור כי חלק גדול מאותם משפטנים אשר תומכים – או מגלים הבנה, לכל הפחות – במהלכי הממשלה בנוגע להפיכה המשטרית-משפטית, מנסים להתמקם בקטגוריה שלישית זו. להבדיל מהרבה פוליטיקאים, ציבור המשפטנים רוצה להיראות נאמן למסורת הדמוקרטית-ליברלית וכממשיך דרכה, ובעשותם כך, הם נתלים בהוגים גדולים של תורת המשפט, בעיקר מארצות הברית. למרות שיש לי סימפטיה מסוימת לחלק מהטיעונים אשר מבקרים את מוסד הביקורת השיפוטית בעולם, הרי שחלק גדול ממבקריו בארץ עושים לדעתי שימוש לא לגיטימי בטיעון לגיטימי, כלומר עושים שימוש בטיעון שלא למטרה שלשמה נולד, או בקיצור –  שימוש נגוע בחוסר תם לב.

תחליף להגנה על עליונות יהודית

לדעתי, ברגע הנתון הזה בארץ, הטיעון כנגד הביקורת השיפוטית בשם ההגנה על הדמוקרטיה הוא בעיקר תחליף להגנה על עליונות יהודית ולשלילת זכויות בסיסיות של הפלסטינים, של נשים ושל מהגרי עבודה, וטיעון בזכות משיחיות דתית ושמרנות חברתית, גם אם זו איננה הכוונה. מדובר בטיעון שבפועל יש לו גוון אידיאולוגי-פוליטי, הגם שהוא לובש צורה של תורה משפטית מקצועית וניטרלית. אסביר.

ראשית, עיקר הביקורת על מוסד הביקורת השיפוטית מגיעה מארצות הברית, מקום שבו בית המשפט משחק תפקיד מרכזי ביותר מאז ומעולם, בחברה שהיא שילוב של חברה צרכנית מחד וגדושה בשיח זכויות מאידך. זהו שילוב קטלני של שיח של כלכלה ומשפט, הנשלט על ידי מומחים לכאורה, אבל בלי אזרחים אכפתיים אשר מנהלים חיים פוליטיים ערים ותוססים. זאת חברה שבה כל ההכרעות החשובות מתקבלות בבורסה או בבית המשפט העליון, עם ספירה פוליטית דלה, עניה ומרוששת, שנשלטת על ידי מימון של תורמים עשירים, המשוועת לחיזוק הפוליטיקה ולהפיכתה למייצגת אמיתית של "העם". במצב כזה, החזרת האנרגיה לפוליטיקה נראית משימה חשובה. האם זהו המצב בארץ?

שנית, מרבית מבקרי הביקורת השיפוטית חיים במדינות עם מסורת ליברלית מרשימה. דוגמה מובהקת היא ג'רמי וולדרון, שנולד בניו-זילנד, התחנך באנגליה, מלמד בארה"ב ואשר הכריז על עצמו בעבר כ"אדם קוסמופוליטי". הנחת העבודה של אלה היא שאפשר וראוי להסתדר בלי הצורך במוסד של הביקורת השיפוטית. להבנתם, ביקורת שיפוטית איננה הכרחית להנחלה ולשימור של חלק ניכר מהתרבות הפוליטית הליברלית (שלא מנעה את חיסולם של עמים ילידים, כמובן), שכן יסודותיה של התרבות הזו ומסמכיה המייסדים הם ליברליים, לרבות החוקה, וראוי לנהל את הדיון על ערכים אלה במרחב הציבורי הפתוח, בקרב קהילת האזרחים. האם כך המצב בארץ?

שלישית, הטיעון בדבר דמוקרטיה רדיקלית, או סוג של רפובליקניזם אזרחי, מניח שני דברים בסיסיים. ראשית כל הוא מניח את קיומו של דמוס, קרי קהילת האזרחים. שנית, הוא מניח את דבר קיומן של כל הזכויות הליברליות אשר מוענקות לכל אזרח ואזרח, ואשר בזכותן הוא יכול להיות אזרח אוטונומי מלא ולהשתתף בחיי הכלכלה ובחיים הציבוריים, להצביע, לבחור, להיבחר ולהיות מעורב בחיי הקהילה והמדינה. דמוקרטיה רדיקלית מניחה את קיומה של דמוקרטיה ליברלית ואת קיומו של עיקרון השוויון כערך יסודי בחברה. האם כך המצב בארץ?

אין צורך להרבות בתיאור המצב בארץ. מספיק שנפנה לחוק הלאום ולעובדה שאין שום חוק יסוד אשר מבסס את ערך השוויון, שלא לדבר על אין ספור חוקים, תקנות ובעיקר פרקטיקות של דיכוי מובנה ושל נישול מתמשך כנגד האזרחים הפלסטינים. במצב דברים כזה, ההתעקשות על עקרון שלטון הרוב אינה משקפת עקרונות של דמוקרטיה רדיקלית. כדי שזה ייחשב רצון הרוב, צריך להבטיח דברים בסיסיים לכל אזרח: הזכות לגור בכל מקום בארץ, ושחייו וקניינו יהיו מוגנים. כמו כן, צריך להבטיח שוויון לכל אחד ואחת אשר מאפשר לו ולה להשתתף בחיים הציבוריים ובחיי השוק, ולא רק ביום הבחירות. דהיינו, חייב קודם כל שיהיה דמוס אזרחי שוויוני לפני שמתחילים את פעולת הספירה של הקולות והגולגולות.  שוויון כזה הכרחי כדי שכל אחד ואחד אכן ייספר באמת שעה שסופרים את מה שנקרא "הרוב".

בהעדר מצב כזה –  והוא בהחלט נעדר –  אזי הדיבור על "שלטון הרוב" הוא שם קוד לשלטון יהודי ולשימור פריווילגיות יהודיות. בכל פעם שנאמר הביטוי "דמוקרטיה היא שלטון הרוב" בהקשר הישראלי, אני שומע במקומו "דמוקרטיה היא שלטון היהודים". לכן מי שמדבר כל היום בזכות החזרת הכוח אל העם חייב לכונן ראשית כל את אותו עם אשר הוא מדבר בשמו, ולהבטיח לכל חבריו שוויון של אמת. בלי זה, דמוקרטיה רדיקלית הופכת להיות לאומיות רדיקלית.

יתירה מכך, קיימת מידה של היתממות בהצגת הנושא מנקודת מבט פילוסופית, כאילו אנו מקיימים את הדיון הזה מאחורי מסך בערות במהלך האסיפה המכוננת  ביום ההכרזה על קום המדינה, ואנו תוהים –  בתור מחוקקים  שלא חושבים על עצמם ועל האינטרסים שלהם אלא מחוקקים לדורות הבאים –  מהי הנוסחה הטובה עבור כולם בנוגע לשאלת הביקורת השיפוטית אל מול אופציות אחרות.  האמת היא שאנחנו לא מאחורי מסך הבערות כלל וכלל והדיון איננו פילוסופי עיוני. מתנגדי הביקורת השיפוטית  ותומכי ההפיכה המשטרית בממשלה בזים במוצהר לערכים ליברליים ודמוקרטיים, מגלים עוינות מוחלטת כלפי האזרחים הפלסטינים ורוצים לקדם סדר יום לאומי דתי וגם להעמיק את הנישול והדיכוי של הפלסטינים (ולא שביקורת שיפוטית כזו ממש עזרה לפלסטינים בעבר).

אנחנו עמוק בתוך מלחמה פוליטית ובתוך עידן כהניסטי מובהק, עידן שיש בו שר שחושב שמוות לערבים (עם תיקונים קוסמטיים אמנם) הוא סיסמה לגיטימית, שר אחר שחושב שצריך למחוק עיר פלסטינית שלמה, שר שלישי שמטיף לעוד נכבה, שר משפטים שמתנגד למגורי ערבים בערים מעורבות ורוצה למנות שופטים שמסכימים לעמדה זו, מנהיג אופוזיציה שפתח את הקריירה הפוליטית שלו בכך שהתהדר בכך שכאשר היה רמטכ"ל, הרג כ-1,400 פלסטינים בעזה, ושב"כ אשר מכסה על הפשע המאורגן ברחוב הערבי אשר טובח באזרחים הפלסטינים יום-יום.

מהלך פוליטי לכל דבר ועניין

טיעונים בדבר דמוקרטיה רדיקלית, בלי להתנגד למופעי ההסתה והגזענות הללו ובלי להתעקש על ערך השוויון, אינם משכנעים. יש פוליטיקה מאחורי הטיעונים האקדמיים אשר מתיימרים להיות ניטרליים  ומקצועיים, וכל עוד תומכי מהלכי הממשלה בעניין הביקורת השיפוטית ושאר השאלות המשפטיות העומדות על הפרק, כגון עילת הסבירות ושאלת הנבצרות, לא הבהירו את עמדתם הפוליטית, יש סיבה טובה לחשוב, או לפחות לחשוד, שהם גם תומכים – בשתיקה – בפוליטיקה של הממשלה בשאר הנושאים, דהיינו המשך ההתנחלויות, הכיבוש, הדיכוי והנישול, הן בתוך הארץ והן בשטחים הכבושים. אילו היה מישהו מתומכי ההפיכה מתנגד לחוק הלאום ומבקש לבטלו באמצעות מאבק דמוקרטי עממי ברחוב, להבדיל מביטולו דרך ביקורת שיפוטית בבית המשפט למשל, כי אז הייתה סיבה לחשוב שדמוקרטיה רדיקלית היא הערך אשר מנחה את התנהלותם של תומכי ההפיכה. אבל לא כך הדבר. אם יש טעות בידי אז שיתקנו אותי.

כל זה ועוד לא אמרנו מלה אחת על מה שקורה בשטחים הכבושים. אולי שעה שמדברים על דמוקרטיה ושלטון הרוב ועל הצורך להתחשב ברצונו של כלל העם ועל הלגיטימיות של המשטר, צריך לקחת בחשבון גם את העם הפלסטיני משולל הזכויות מזה למעלה מחצי מאה בשטחים הכבושים. שעה שמדברים על הרוב, יש מקום לספור את הקולות ואת הגולגולת שלהם, שכן הם חלק מאותו עם הכפוף לריבונות הישראלית. דברים אלה מופנים למשפטנים תומכי הרפורמה, כמו גם לחלק גדול ממובילי המחאה,   שחלקם מתנסחים כאילו אין פלסטינים ואין כיבוש.

מחברון, משכם ומג'נין, הדמוקרטיה הישראלית-היהודית נראית יותר גרועה וזוועתית מעריצותם של 15 שופטי עליון, כפי שזו נחזית מנקודת הסתכלותו של הרוב היהודי הלא ליברלי בתוך מדינת ישראל, הרואה בשופטים אריסטוקרטיה עריצה. שעה שמסתכלים על פלסטין כמכלול אזי היהודים בארץ בכלל, ואלה שיושבים בממשלה בפרט, הם שנראים כאריסטוקרטיה האמיתית, עם מכונת נישול, הרס ודיכוי. הם הייצוג האמיתי של עריצות המיעוט, ולאו דווקא שופטי העליון. האריסטוקרטיה "והעריצות" של העליון מחווירות ונראות מנומסות להפליא לעומת זו של היהודים-ישראלים היושבים בקואליציה ומנהלים את החיים, לא רק של המחצית השנייה של העם בישראל, אלא של כל העם היושב בפלסטין.

האם משמעות הדבר היא שבגלל שיש קונטקסט פוליטי לדיון המשפטי, ומאחר והממשלה הזו מנכסת לעצמה את הביקורת על בית המשפט העליון, ביקורת שכשלעצמה יכולה להיות לגיטימית בתנאים אחרים, אזי אסור לבקר את בית המשפט כרגע, בזמן שיש ממשלה כהניסטית בשלטון?

הכל מותר והכל לגיטימי, והדיון במערכת היחסים בין הכנסת לבית המשפט הוא דיון חשוב בהחלט. כל שרצוני לומר הוא שהביקורת על בית המשפט והתביעה שהכרעות יתקבלו רק או בעיקר על ידי הכנסת, אינן מתנהלות בחלל ריק ולא מאחורי מסך בערות, וככאלה הן סוג של מהלך פוליטי ומשרתות יחסי כוח מסוג מסוים. זה כשלעצמו לא מוכיח כי הטענה נגד הביקורת השיפוטית ובעד חקיקת הכנסת אין בה אמת, או שהיא לא מייצגת עקרון תקף, אלא שהיא איננה תמימה ומהווה מהלך פוליטי לכל דבר ועניין. וככל מהלך פוליטי, אפשר לבקר אותה פוליטית, ולא רק משפטית.

ד"ר ראיף זריק מלמד תורת המשפט בקריה אקדמית אונו וחוקר בכיר במכון ון ליר