גם עובדי מדינה הם אזרחים. אסור לפגוע בזכות המחאה שלהם

שני פסקי דין קשים שניתנו החודש בבתי הדין לעבודה, מלמדים כי האפקט המצנן שהשלטון מבקש להטיל עלינו כאזרחים ועל המנהל הציבורי מחלחל ומגיע גם לבתי המשפט. נראה כי גודל השעה וחריגותה של ההפיכה המשפטית טרם הופנמו ובתי המשפט עדיין מדקלמים את הפרדיגמה הקודמת, מבלי להבין שתפקידם להילחם לא רק על עצמאות האזרחים, אלא על עצמאותם-שלהם, בחזקת "דמוקרטיה מתגוננת".

למרבה הצער, מפסקי הדין שניתנו החודש בעניין הזכות של עובדי מדינה להפגין ולשבות, עולה כי בתי הדין לעבודה "נרדמים בשמירה", וכי תפיסת הציות שהם מבקשים לשרטט אינה מבוססת על ערכי היסוד של השיטה, מגילת העצמאות, תפיסות מפותחות של אזרחות וזכויות עובד מדינה כאזרח בפני עצמו, אלא שהם מאמצים את הספינים השלטוניים באופן שהופך את 700,000 עובדי הציבור, ובהם עשרות אלפי עובדי המדינה, ל"קהל שבוי" של נציב שירות מדינה, של שיקולים זרים ושל מניפולציות שנעשות בריש גלי. אסור לבתי הדין לעבודה להיות הלוויתן המתאבד על החוף.

>> מורות למען מורות – ולמען דמוקרטיה

עניינו של פסק הדין הראשון (ע"ע 11297-04-23) הוא בזכותו של עורך דין עובד מדינה להשתתף בהפגנות. עו"ד שאול כהן, פרקליט בפרקליטות האזרחית של מחוז הצפון, ביקש לממש את זכותו הדמוקרטית ולהתייצב לצד בנו המפגין. מבלי להתייחס לעובדה המעשית כי מדובר ב"שאלת קיטבג" (שכן ההפגנות מלאות בעובדי שירותי הביטחון, רופאות ועובדי מדינה, שופטים בדימוס, בהם מפגינים ללא זיהוי ארגוני), פסק לראשונה השופט יגאל גלם מבית הדין לעבודה בחיפה כי הוא אוסר זאת.

למרבה הצער, גם בית הדין הארצי לעבודה, בפסק דין שניתן על ידי הנשיאה ורדה וירט ליבנה, אישר ונימק את ההגבלה הבוטה על חופש הביטוי. בנימוקיה פסקה, בין היתר, וירט ליבנה כי ההחלטה של נציבות שירות המדינה בעניין זה היא החלטה של המדינה כמעסיקה, ולא החלטה מנהלית; שנית, היא נצמדת לאיסור בתקשי"ר (תקנון שירות המדינה) כי עובדי מדינה לא ייטלו חלק בהפגנות "בעלות אופי מדיני", וקבעה כי המחאה נושאת אופי "מדיני"; שלישית, בית הדין בחר שלא להתייחס לבכירות העובד בשירות המשפטי, אלא אסר זאת באופן גורף על כל עורכי הדין של הפרקליטויות, ורביעית – בית הדין התייחס לאפשרות ה"פגיעה בסדר הציבורי" כאפשרות ממשית הנובעת מעצם ההפגנות, בלא אבחנה בין סיבה לבין מסובב. ערעור בנושא יתקיים בפני בג"ץ, אשר ככלל מרוסן בהתערבותו בפסיקות בית הדין לעבודה, אלא אם נפלה בהן טעות מהותית.

אני סבור כי פסק הדין הזה הוא טעות מהותית קשה. הוא מצטרף לפסיקה המוטעית של הנשיאה הקודמת, נילי ארד, אשר אסרה בעבר על התפטרות קולקטיבית של מתמחים ברפואה, מהטעם שמדובר בהתארגנות קבוצתית. כך נותרנו עם פסיקה אומללה, המציבה את עובדי הציבור ב"גטו מקצועי" שבו הם נעדרי זכויות, אף כאנשים וכאזרחים פרטיים – להתפטר, להפגין או לשבות.

פסק הדין השגוי מהיסוד מטיל מגבלות בלתי מידתיות על עובדי שירות המדינה, ומוביל לתוצאות הרסניות למרקם הדמוקרטי שבו פועל בית המשפט. תפיסת אזרחות משוכללת מבחינה בין דעותיו הפרטיות של אדם לבין אחריותו המקצועית. האם באמת עובדי שירות המדינה אמורים, או יכולים, להיות ניטרליים בחייהם הפרטיים, מחוץ לשעות העבודה? כעובדים במשרדיהם, קיימות מגבלות על חופש הביטוי שלהם. אבל השאלה מה יעשו בזמנם הפרטי, מחוץ לשעות העבודה, אינה יכולה להיגזר מהסטטוס שלהם.

גם כיום עובד מדינה לא יכול להתבטא, נניח, בפייסבוק הפרטי שלו באופן רגיל, והוא מנוע מלהתראיין לתקשורת. אם הוא לא יכול להשתתף במחאת מוצאי שבת בזהותו הפרטית כאזרח, האם הוא גם מנוע מנסיעה במכונית המשפחתית כשעליה מדבקה פוליטית? ומה לגבי השתתפות בחגיגות יום העצמאות, האם אינן "פעילות מדינית"?

השאיפה לראות שירות ציבורי ניטרלי במקצועיותו, כמצוות התקשי"ר, אינה עולה על הזכות החוקתית לחופש ביטוי ולהפגנה, גם של עובד ציבור, בהיותו אזרח פרטי. המבחן הראוי הוא האם אותו עובד ציבור ישקול שיקול זר במסגרת תפקידו, ולא אם ישתתף בערב בהפגנה. בית הדין כופה על עובדי המדינה תפיסת ציות חריגה לכל חוק שהוא. זו החלטה בלתי מידתית, שכן יתכנו כמובן אפשרויות ביניים, כמו של הרופאים – הפגנה עם חלוקים לבנים, ללא ציון זהות המוסד הרפואי שבו הם עובדים. גלימת עורך הדין שיש לכל פרקליט היא מעצם היותו עורך דין, לא מהיותו עובד מדינה. כך גם החלוקים הלבנים מסמלים היות אדם רופא, לא היותו עובד בבית חולים. הזהות האישית והזהות המקצועית מקדימות את הזהות הארגונית, ובכל מקרה, יתכנו פתרונות מידתיים יותר מאשר איסור גורף על עובדי המדינה מלהשתתף בהפגנות, גזירה שממילא מאות אלפי מפגיני המחאה – בצדק – לא עומדים בה.

ההפגנות נגד השינוי המשטרי אינן "הפגנה מדינית", אלא הפגנה "משטרית" – כנגד שינוי שיטת המשטר הישראלי. התקשי"ר עצמו נעדר הגדרה מהו "מדיני", מהו "פוליטי" ומהו "מפלגתי". מראית העין ה"ניטרלית" של עובדי המדינה היא פיקציה אידיאליסטית ישנה ומיתולוגית. ארגון "נשות השוטרים" נולד בעבר על רקע דומה, שבו אסור היה לשוטרים להתארגן ועל כן התארגנותם בוצעה באמצעות נשותיהם. האם גם על בני משפחה של עובדי מדינה יש להטיל מגבלות על ההפגנה?

פסק הדין לא פירט במה שונה פרקליט מחייל, מרופאה או מעובד מוסד, וממילא לא לקח בחשבון שיקולי נגד, בהם, למשל, תובנות עובדי הציבור באשר לנעשה. "עובד מדינה" יכול להיחשב ככזה בשעות העבודה, בין 8:00 ל-17:00 בבוקר, אולם הוא נולד אדם, ימות כאדם והיותו "עובד מדינה" לא נטמע בדמו. פרשנות מסוג זה רואה אדם באופן אינסטרומנטלי בלבד, מבלי להכיר במורכבות החיים, כמו גם בזכויותיו הבסיסיות כאדם לחופש ביטוי ולמעורבות אזרחית, כזכות עליונה שאינה ניתנת להחרגה באמצעות הסכם קיבוצי כתקשי"ר בלבד. אמת, מצביעים בקלפי. אבל האם מצופה שעובד מדינה לא יעשה דבר וחצי דבר ברצונו למחות כאזרח? האם יכול הסכם קיבוצי להתנות על זכויות חוקתיות? אינני סבור כך.

פסק הדין הקשה השני ניתן בבית הדין האזורי לעבודה על ידי השופטת ד"ר אריאלה גילצר כץ (עס"ק 57697-07-23). בעניין זה, נדחתה שביתת האהדה של ההסתדרות הרפואית שתוכננה להימשך 24 שעות בטענה כי אינה שביתה מעורבת (כלכלית ופוליטית, ומשכך מותרת), אלא שביתה הזדהות אסורה. כל 22 הטיעונים כבדי המשקל של ההסתדרות הרפואית נדחו, לרבות הטענות שהמהפכה המשפטית משפיעה ישירות על זכויותיהם וחובותיהם כרופאים, כי היא פוגעת במעמד הרופאים בהתירה "עוזרי רופא" שאינם כשירים; כי שביתת אהדה קצרה נועדה למנוע שביתה גדולה יותר בהמשך, וכי הסכנה אינה תיאורטית ועתידית אלא מתרחשת בפועל. בית הדין דחה טיעונים אלו וקבע כי משההסתדרות הרפואית כבר שבתה שביתת אהדה קצרה קודם לכן, היא מיצתה את זכויותיה לשביתת אהדה נוספת.

גם פסק דין זה מוביל לתוצאות קשות. לא בכדי קבוצות "רילוקיישן לרופאים" שוקקות משתתפות ומשתתפים. לא נותר לרופא הגון לחפש מזור במסגרת השיטה. גם כך הוא כפוף להחלטותיו הארגוניות האיטיות של ההסתדרות הרפואית, שבחרה להתייצב בצד הנכון של ההיסטוריה. מניעת זכותו לשבות שביתת אהדה – ולו קצרה וסמלית, לטובת הציבור בלבד – עלולה להביא בעתיד לתוצאות קשות יותר.

הצעתי למערכת בתי המשפט ולשופטיה להתעלות לגודל השעה. מאות אלפי אנשים מאחוריכם. הכרה אוטומטית בעליונות המחוקק, בלא תפיסה מורכבת יותר של המושג "אזרחות", היא בדיוק מה שהשלטון רוצה. חוקי המדינה כפופים גם לעקרונות היסוד של השיטה ולאמנות בינלאומיות. המושג "חזקת תקינות המנהל", שבעבר שימש את בתי המשפט להכשיר את רוב ההחלטות המנהליות, לא יכולה עוד לעמוד כאשר המנהל הציבורי מוכה הרס וחורבן. והוא לא נהרס בגלל הפגנות, שביתות או פעילויות פרטיות של עובדיו, אלא בשל מה שמבקשים להנחית עליו. על בית המשפט להתייצב בקול אמיץ כנגד הכרסום היסודי והמוצהר ביסודות השיטה.

עמית גורביץ' הוא דוקטור לפילוסופיה, מרצה באוניברסיטת בן גוריון, עורך דין  לדיני עבודה ופעיל חברתי