ההחלטה שלא ניתנה בעניין גירוש מסאפר יטא
נשיאת בית המשפט העליון, אסתר חיות, דחתה את הבקשה לדיון נוסף בגירוש תושבי מסאפר יטא. עו"ד מיכאל ספרד התנדב לכתוב במקומה החלטה אחרת, המתבססת על הכשלים המשפטיים בהחלטת קודמיה ועל ההשלכות הרות האסון של פסיקתם
בימים כאלה, כל מה שנותר לנו הוא לחלום בהקיץ על מדינה אחרת, על בית משפט אחר, על פסקי דין אחרים. פלסטינים מתבוננים בבולדוזר ישראלי במהלך הריסת בתים באזור מסאפר יטא, 25 בנובמבר 2020 (ויסאם השלמון / פלאש 90)
ביום ראשון דחתה נשיאת בית המשפט העליון, השופטת אסתר חיות, את בקשת האגודה לזכויות האזרח בשם נציגי שמונה קהילות החיות בדרום הר חברון, באזור שהוכרז כשטח אש 918, לקיים דיון נוסף בהרכב מורחב בפסק הדין של השופטים דוד מינץ, יצחק עמית ועופר גרוסקופף, שהתיר את העברתם הכפויה של הקהילות (כאלף בני אדם) מהמקום שבו הם חיים מזה עשורים רבים. בכך הפכה חיות את צווי הגירוש לסופיים מבחינה משפטית.
בית המשפט העליון תמיד שירת את הכיבוש. מי שמכירה את ההיסטוריה של פסיקותיו יודעת שבניגוד לדימויו השקרי, בג"ץ הוא ההורה המשפטי של ההתנחלויות, הסנדק של נישול האדמות, ובעיקר מעניק הכשרות לעליונות היהודית. ובכל זאת, לאורך השנים הקפידו שופטיו ושופטותיו להעניק סעד לפלסטינים במידה שתאפשר את דימויו (השקרי, כאמור) כמגן זכויות האדם של הנתונים תחת משטר הכיבוש שלנו. על האוקיינוס של פסיקתו הרעילה דאג בג"ץ לטפטף מדי פעם צוף מתוק. טיפות אלה לא ביטלו את רודנותו של המשטר, אבל העניקו מדי פעם אוויר לנשימה לקורבנותיו.
בבית המשפט של חיות (או שמא נאמר של שקד?), גם מרחב מצומצם זה שבו פעלנו, הקבוצה הקטנה של עורכי ועורכות דין ישראלים לזכויות אדם המבקשים להגן על לקוחות פלסטינים, הצטמק מאוד. הטפטוף יבש. האוקיינוס כה חומצתי שקשה לנשום לידו. אצל חלק מהשופטים היומרה התאדתה והם כלל לא דוברים את השפה שלנו, מתבוננים בנו במהלך הדיונים כאילו מגרוננו יוצא הטיעון באירית עתיקה. בימים כאלה, לעיתים נדמה לי שכל מה שנותר לנו הוא לדמיין. לחלום בהקיץ על מדינה אחרת, על בית משפט אחר, על פסקי דין אחרים. אז דמיינתי עבור חברי וחברותיי באגודה לזכויות האזרח, החלטה אחרת, אלטרנטיבית, של חיות בנוגע לגירוש הקרב ובא של תושבי מסאפר יטא. הנה היא לפניכם, והיא מוקדשת לעורכי הדין רוני פלי ודן יקיר מהאגודה, ולעו"ד שלמה לקר, שנלחמו בדבקות לאורך שנים רבות עבור אנשים שאין להם קול:
"בפני בקשה לקיים דיון נוסף בפסק דינו של בית משפט זה, שבו נדחו עתירות נגד כוונת המשיבים לפנות שמונה קהילות, בהן חיים כאלף בני אדם, משטח שהוכרז כשטח צבאי סגור, הממוקם מדרום-מזרח לעיר יטא שבדרום הר חברון ואשר ידוע בשם 'שטח אש 918'.
"כידוע, המדובר בשטח כבוש, שבו ממשל צבאי מנהל את ענייני האזור באופן זמני, בנאמנות עבור תושביו הכבושים ובהתאם למגבלות שמטילים עליו דיני הכיבוש ומשפט זכויות האדם הבינלאומי. הסכסוך בין הקהילות העותרות ורשויות השלטון בגדה המערבית החל לפני למעלה מארבעה עשורים, כשבשנת 1980 הוכרז לראשונה השטח כשטח אש, ובמהלך שנים אלו התנהלו מספר הליכים משפטיים שנמשכו עשורים ארוכים. במסגרתם התגלעו חילוקי דעות עובדתיים ומשפטיים רבים בין הקהילות והשלטון. אין צורך להיכנס לעובי הקורה של כל אלו, שכן דיון נוסף בהרכב מורחב מתחייב מכל אחד משני אלו: מכך שהמדובר בפסק דין שמשמעו הלכה למעשה העברה כפויה של מאות אנשים וחיסולן של קהילות אנושיות שלמות; ומכך שההרכב שנתן את פסק הדין קבע באופן שגוי שמעשה כזה אינו אסור על פי המשפט הבינלאומי, וגם אם אסור, אינו מחייב את בג"ץ.
שלוש שגיאות גסות ומתמיהות
"נתחיל באחרון: ההרכב שעל פסק דינו מבוקש הדיון הנוסף קבע (מפי השופט מינץ) שסעיף 49(1) לאמנת ג'נבה, הקובע לגבי תושבי שטח כבוש כי 'אסורה העברה כפויה של יחידים או רבים… יהיה המניע לו אשר יהיה', אינו מונע את הגירוש של העותרים. למרות נוסחו הדי חד משמעי, אליבא דמינץ המדובר בהוראה אשר 'נועדה למנוע מעשי גירוש המוניים של אוכלוסייה בשטח כבוש לשם השמדתה, ביצוע עבודות כפיה או השגת מטרות מדיניות שונות'. עוד קבע השופט מינץ שגם אילו הסעיף היה אוסר בדיוק גירוש מהסוג המתוכנן לאנשי מסאפר יטא, לא מדובר בסעיף שמבטא איסור שהשתרש במשפט הבינלאומי עד שהוא מחייב את בית המשפט, וגם אילו היה משתרש, הרי שבכל מקרה, אם יש הוראה צבאית המנוגדת להוראת המשפט הבינלאומי – ההוראה הצבאית גוברת.
"המדובר בשלוש שגיאות משפטיות גסות ומתמיהות. האיסור על העברות כפויות של תושבי שטח כבוש הוא אחד העתיקים במשפט הבינלאומי ההומניטרי המודרני. עוד בשנת 1863, בעיצומה של מלחמת האזרחים האמריקאית, הפרופסור למשפט בינלאומי מניו יורק, פרנסיס ליבר, ניסח לבקשת הנשיא לינקולן טיוטת קוד, שקיבץ את כל העקרונות של דיני המלחמה של אותה תקופה ולינקולן פרסם אותה כמנשר מחייב משפטית, שנודע כ'קוד ליבר'.
בבית המשפט של חיות (או שמא נאמר של שקד?), גם מרחב מצומצם זה שבו פעלנו הצטמק מאוד. איילת שקד ונשיאת העליון אסתר חיות (צילום: נועם ריבקין פנטון / פלאש 90)
"סעיף 23 קבע את האיסורים הבסיסיים ביותר, ולצד איסור רצח ושיעבוד של אזרחים, הקוד אסר על 'הרחקתם של האזרחים [בשטח הכבוש] לאזורים מרוחקים'. העקרון הזה התפתח לכדי איסור מפורש וברור של המשפט הבינלאומי, הן על גירוש (כלומר אל מעבר לגבול) והן על העברה כפויה (כלומר בתוך המדינה). איסור זה נקבע באמנת ג'נבה והפרתו הוגדרה כפשע מלחמה, הן בחוקת בית הדין הצבאי בנירנברג והן באמנת רומא, שהקימה את בית הדין הפלילי הבינלאומי. גם הצלב האדום, המשמש כפרשן המוסמך של דיני המלחמה, קבע במחקר מקיף שערך, כי איסור העברה כפויה הוא כלל מנהגי מחייב. וזה הרי כל כך הגיוני. העולם שבו אנו חיים הוא עולם שבו אסורה עבדות, אסור רצח של אזרחים ואסור לגרש. נדמה לי שמדובר בעקרון מוסרי אינטואיטיבי.
"אז אמנם השופט מינץ קבע שיש לדחות את העתירות על הסף מנימוקים שונים, ולכן בחינתו את הטענות המשפטיות בשאלת חוקיות צווי הפינוי לגופן נעשה מבחינתו 'למעלה מן הצורך', אבל דחייה על הסף נתונה לשיקול דעת ואי אפשר להתעלם מכך שההרכב הכריע בעתירות המועמדים ל'פינוי' תוך שחבריו משוכנעים שפעולה כזו איננה בגדר פשע מלחמה, כשמהסקירה שהבאתי עולה שסביר להניח שהם טועים. די בכך כדי להצדיק דיון נוסף בהרכב מורחב של שופטים ושופטות.
"אבל יש גם סיבה נוספת המצדיקה דיון נוסף, בלי קשר לשאלה המשפטית. מוסד הדיון הנוסף נועד לא רק למקרים שבהם פסק הדין סותר הלכה קודמת או יוצר קושי משפטי גדול, אלא גם למקרים שבהם המשמעות של פסק הדין היא עצומה ('חשיבותה של ההלכה שנפסקה בעניין', בלשון חוק בתי המשפט). לעתים, בית המשפט מלכתחילה דן בהליך בהרכב מורחב מתוך ידיעה שמדובר בנושא רגיש או בעל משמעות גדולה – כך בתיקים הנפיצים בעניין מיהו יהודי בשנות ה-70, כך בענייני גיוס בחורי ישיבות בשנות ה-90 והאלפיים, וכך בעניין כשירותו של מי שמואשם בעבירות שחיתות לכהן כראש ממשלה לפני שנתיים.
"האם גירוש של אלף בני אדם מהמקום שהוא ביתם, מהמקום שבו רובם נולדו, מהמקום שבו הם מקיימים חיי קהילה, חברה ותרבות, גירוש שבוודאות יגזור עליהם חיי עוני ומחסור גדולים אף מאלה שהוא מנת חלקם היום – האם חשיבותו של מהלך זה אינה מצדיקה שהרכב מורחב של שופטים ידון בו? גירוש ועקירות כפויות, בכל מקום בעולם, גורמים לנזקים עצומים ורב-דוריים, שוברים קהילות וגוזרים חיי עוני ומחסור לשנים רבות. ראוי שהחלטה לאפשר מעשה כזה, שכאמור מנוגד לאיסור ברור שקבוע במשפט הבינלאומי ואינו סובל שום חריגים, תיעשה על-ידי כלל או רוב שופטי הערכאה השיפוטית העליונה.
"לפיכך, אני מחליטה כי יש מקום לקיים דיון נוסף בפסק דינם של חברי מינץ, עמית וגרוסקופף, בהרכב מורחב של שופטות ושופטי בית המשפט העליון. הדיון הנוסף יעסוק בשאלת החוקיות של צווי הפינוי בהתאם להוראות המשפט הבינלאומי של דיני הכיבוש ומשפט זכויות האדם.
"לפני סיום, אבקש לומר מילה לגבי תפקידנו כשופטות ושופטים: יהיו מי שיאמרו שלא אנחנו החלטנו על הגירוש, אלה המדינאים והגנרלים. אנחנו לא אמורים להחליף את שיקול דעתם בשיקול דעתנו. אולם זאת יש לזכור – שאין מדובר במשטר דמוקרטי, שאין לתושבים שם שום קול בהחלטות הנעשות לגביהם. אם במסגרת דמוקרטית רגילה תפקיד הרשות השופטת הוא למנוע פגיעה של הרוב בזכויות המיעוט, הרי שבמצב הדברים של שטח כבוש, תפקידנו מוכפל ומשולש ושליחותנו כשופטים היא להגן בדבקות על זכויות היסוד של תושביו. אחרת בשביל מה אנחנו קיימים?
"גמר חתימה טובה".
מיכאל ספרד הוא עורך דין לזכויות אדם המייצג ארגונים, קהילות פלסטיניות ופעילים ישראלים ופלסטינים, ומחבר הספר "החומה והשער: ישראל פלסטין והמאבק המשפטי לזכויות אדם" (הוצאת כתר)
אנחנו המומות ומזועזעים, דואגות ומפוחדים מאירועי התקופה האחרונה.
בימים כאלה יש מי שדורשים מעיתונות "לבחור צד". הצד שבחרנו ברור: אנחנו עומדים לצד כל מי שאיבדו את יקיריהם במלחמה הזו; לצד כל מי שנאלצו לנוס על נפשם ולהותיר אחריהם בית; לצד כל מי שחרדים לחייהם ולחיי משפחתם ואהוביהם, בישראל, בעזה ובגדה המערבית.
בימים אלה, אנחנו מרגישות ומרגישים שקולנו, הקול של פלסטינים וישראליות נגד הכיבוש ולמען שלום צודק, ביטחון וחירות לכל, חשוב מתמיד. הסיפורים החשובים שלא מסוקרים בתקשורת המיינסטרים רבים מספור, אך משאבינו מוגבלים. בעזרתך נוכל להביא לציבור הולך וגדל סיפורים כמו זה שקראת עכשיו, ולהציע את הניתוח, ההקשר, והסיקור הנחוצים כל כך, במיוחד בתקופה הקשה והדרמטית הזו. הדרך הכי טובה להבטיח את היציבות והעצמאות שלנו היא התמיכה של קהילת הקוראות והקוראים באמצעות חברות בשיחה מקומית.
זה הזמן להיות חברות בשיחה מקומית
לתמיכה – לחצו כאן
