הצווים מהאג: ההימור המפוקפק של ישראל על העליונות הלבנה

שלשום (שני) הורגשה רעידת אדמה בקהילה הבינלאומית, בעקבות הודעת התובע הראשי בבית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג, כרים ח'אן, על הגשת בקשות לצווי מעצר נגד שלושה מראשי החמאס (יחיא סינוואר, מוחמד דף ואסמאעיל הנייה), וכן נגד ראש הממשלה, בנימין נתניהו, ושר הביטחון, יואב גלנט.

על פי ח'אן, הראיות שבידיו מעלות חשד סביר שהמנהיגים שהוא מבקש להוציא להם צווי מעצר ביצעו, וייתכן שעדיין מבצעים, פשעים נגד האנושות ופשעי מלחמה.

במערכת הפוליטית בישראל הגיבו להודעה בגינויים מקיר לקיר, ונשיא ארה"ב כינה אותה "שערורייה". אך היה קשה להבין מהתגובות מה בעצם הרקע להודעה ומהן השלכותיה האפשריות, וחלקן, כולל זו של ביידן, בלבלו בין ההליכים השונים שמתקיימים נגד ישראל בבתי דין בינלאומיים. שוחחנו עם שני מומחים, כדי לעשות קצת סדר.

חשוב להבחין בין שני הטריבונלים שבהם מתקיימים כיום הליכים נגד ישראל: בית המשפט הבינלאומי לצדק (ICJ) ובית המשפט הפלילי הבינלאומי (ICC), ששניהם יושבים בהאג. ב-ICJ מתנהל כיום ההליך שפתחה דרום אפריקה, המבוסס על הטענה שישראל מבצעת רצח עם בעזה. בקשת צווי המעצר נגד נתניהו, גלנט ובכירי החמאס הוגשה על ידי התובע הראשי ב-ICC.

פרופ' איתמר מן, מומחה למשפט בינלאומי ומרצה באוניברסיטת חיפה, מסביר: "בית הדין הבינלאומי לצדק הוא זרוע של האו"ם, והוקם מכוח מגילת האו"ם. הסמכות שלו היא לפתור סכסוכים בין מדינות. בית המשפט הפלילי הבינלאומי הוא בית דין פלילי. סמכותו מבוססת על אמנת רומא, שהיא אמנה עצמאית, שאינה קשורה בטבורה לאו"ם, בין מדינות שמסכימות שבית הדין יקבל סמכות להעמיד לדין פרטים בגין את הפשעים החמורים ביותר – פשעי מלחמה, פשעים נגד האנושות ורצח עם – כאשר הם מתרחשים בשטחן או בתחום סמכותן.

"ישראל לא הצטרפה לאמנת רומא, ולכן היא טוענת שאין ל-ICC סמכות ביחס לישראלים ופשעי המלחמה הלכאוריים שלהם. אבל פלסטין כן הצטרפה, והסמכות שבית הדין כבר קיבל והחליט שהיא שרירה וקיימת, מבוססת על החברות של פלסטין".

לדברי מן, "הבקשה למעצר זקוקה לאישורו של בית הדין, שיידון בעילה ובראיות ביחס לחשודי החמאס ולחשודים הישראלים. קיים סיכוי גבוה שהבקשות יאושרו, אם כי כמובן בית הדין רשאי לא לאשר אותן או את חלקן. לאחר שהבקשה מאושרת, היא תשלח לרשות הפלסטינית ולישראל, שיתבקשו להסגיר את החשודים. כל המדינות החברות באמנת רומא חייבות לשתף פעולה עם צו המעצר, כלומר הן חייבות להסגיר את החשודים אם הם עוברים בשטחן".

שנים של מחקרים, דו"חות, מאמרים וספרים בהם חברותיי, חבריי ואני טענו, צעקנו, זעקנו, שאין אכיפה בכל הנוגע ליחס לפלסטינים ופגיעה בהם. שהמשטרה, הפרקליטות וביה"מ העליון אינם מספקים שום אכיפה. והנה התובע הראשי של ביה"ד הפלילי מסכם את המצב המחורבן של מערכת המשפט שלנו, בפחות משתי דקות. pic.twitter.com/XFNDA9gV43

— Michael Sfard מיכאל ספרד (@sfardm) May 22, 2024

מיכאל ספרד, עו"ד לזכויות אדם שמתמחה במשפט בינלאומי בתחומי זכויות האדם והמלחמה, מוסיף שמעבר להשלכות האישיות עבור החשודים, שלא יוכלו להגיע לאף אחת מ-124 המדינות החברות באמנה אם הבקשות יאושרו, יש גם השלכות משמעותיות עבור מדינת ישראל: "ברגע שיצאו צווי מעצר כאלה, זה אומר שהרכב של שלוש שופטות מקצועיות בביה"ד הבינלאומי קובע שיש ראיות לכאורה לביצוע פשעי מלחמה ופשעים נגד האנושות. זה יוביל בהכרח לבחינה מחודשת של היחסים עם מדינת ישראל מצד הרבה מאוד מדינות שבהן המסורת המשפטית היא לכבד את המשפט הבינלאומי, ולחשש שהמשך הסיוע לישראל, בוודאי הסיוע הצבאי, יתפרש כסיוע לביצוע הפשעים. ולכן בוודאי בכל מה שקשור לסחר בנשק, הדבר הזה הוא מאוד משמעותי.

"מעבר לכך, כאשר מדינה נשלטת על ידי אנשים שנרדפים כפושעי מלחמה ופושעים נגד האנושות, אז כל הלחץ להטיל סנקציות על המדינה, בין אם הן סנקציות רשמיות ובין אם הן סנקציות בלתי רשמיות, של אקדמיה, של תרבות, של כלכלה ומסחר, מקבל רוח גבית רצינית. כך שאם יוצאו צווי המעצר, אנחנו עומדים בפני מציאות דיפלומטית ומשפטית שונה לחלוטין, שלא עמדנו בפניה מעולם".

לדברי מן, חוקרי המשפט הבינלאומי מבחינים בין אכיפה אנכית לאכיפה אופקית של המשפט הבינלאומי: "אכיפה אנכית היא אכיפה שמגיעה מלמעלה, ממועצת הביטחון של האו"ם ומטריבונלים בינלאומיים כלפי המדינות. אכיפה אופקית היא אכיפה שמגיעה ממדינות למדינות אחרות. החלטות של ה-ICC וה-ICJ, כמו גם החלטות של מועצת הביטחון של האו"ם, ישמשו ללא ספק גם בהקשר של מאמצי האכיפה האופקיים, ממדינות אחרות כלפי ישראל, ובמובן הזה הם יובילו להמשך הבידוד הבינלאומי של מדינת ישראל".

מן אומר שהאכיפה האופקית כבר מתרחשת: "בתקופה האחרונה דווח על הקפאת העברת 'הפצצות הטיפשות' לישראל, בגלל חשש של הממשל האמריקאי שישראל מבצעת באמצעותן פשעי מלחמה. גם אם ביידן כעת מגנה את הבקשה לצווי מעצר, היא בהחלט עשויה לגרום למשפטנים בשירותו לדרוש עוד ועוד הקפאות כאלו של נשק. ובמעגל רחב יותר – סביר מאוד שנראה השפעות על סחר אזרחי בינלאומי, וכן על מדיניות פיננסית ביחס לאזרחים וחברות מישראל".

"אין פה השוואה"

רבים בישראל התרעמו על ההשוואה לכאורה שמשתמעת מהבקשה לצווי מעצר, כאילו שפשעי חמאס ב-7 באוקטובר שקולים ל"זכותה של ישראל להגן על עצמה" במלחמה בעזה. אך האם הבקשה אכן מייצרת השוואה כזאת?

ספרד אומר כי "קודם כל, זה שהוגשו בקשות גם נגד ישראלים וגם נגד פלסטינים שאחראים לפשעים השטניים של 7 באוקטובר, זה באמת מביך ולא נעים. אבל משפטית, זה לא נכון שיש פה השוואה. צריך להסתכל על האישומים. האישומים נגד אנשי החמאס הם חמורים יותר, כבדים יותר, קשים יותר.

"מעבר לכך, כשמגישים בקשות מעצר לכמה אנשים לאותו בית דין, אין בזה משום השוואה. העובדה שנתניהו מואשם בבית המשפט המחוזי בירושלים בעבירות שחיתות זו לא השוואה שלו לאנשים שמואשמים בעבירות מין בית המשפט המחוזי בירושלים. העובדה שהוגשו באותו יום הבקשות גם לגבי גלנט ונתניהו וגם לגבי סינוואר, דף והנייה זה משום שמדובר באותו סכסוך ובאותה מלחמה".

לגבי הבקשה לצווי מעצר למנהיגי חמאס, אומר ספרד: "בפרקטיקה, לאלה מהם שנמצאים בעזה זה לא דרמטי, הם ממילא נרדפים על ידי ישראל, ואם הם יתפסו חיים הם ישפטו בישראל. אבל הנייה לא נמצא בעזה, הוא נמצא בקטר. הוא יצטרך להיזהר לא להגיע למדינות שחתומות על אמנת רומא". אך "התובע ובית הדין העבירו אתמול מסר מאוד חשוב לפלסטינים: עם שנלחם על חירותו, גם אם המאבק הזה הוא מאבק צודק, אינו פטור מהאיסורים שקבועים בדיני הלחימה".

מן מוסיף: "המציאות היא שיש חשדות כבדים גם נגד אנשי חמאס וגם נגד ישראל, ומדובר בחקירה אחת שהולידה את כל החשדות. בקריאה ראשונה של הבקשה דווקא התרשמתי שהיו כל מיני סימנים קטנים שבאמצעותם התובע ניסה להראות יחס מקל מעט כלפי ישראל. אנשי החמאס מצוינים לפני החשודים הישראלים בבקשה. יש שלושה חשודי חמאס ושני חשודים ישראלים. הדברים האלה לא מקריים. הם נובעים מעצמת הראיות שהצטברו אבל לא פחות חשוב מכך מסוג המסר שהתובע מבקש להעביר".

השניים מסכימים גם שיש להבין את בקשות התובע אתמול כאיתות לישראל בנוגע להמשך המלחמה. ספרד מסביר: "אני חושב שהעיתוי של הבקשה, הדחיפות והתעדוף שנתן התובע לסכסוך הזה, נובעות מהתובנה שיש חשש שהפשעים האלה נמשכים. על פי אמנת רומא, התובע יכול לעדכן את רשימת הפשעים ולהוסיף לה סעיפים נוספים, ובמובן הזה, מי שמחליט על המשך הלחימה וצורתה בהחלט אמור לראות בזה איתות רציני מאוד".

לדברי מן, "כל החלטה נוספת שתתבצע, בימים הקרובים או בהמשך המלחמה הזו, יכולה פוטנציאלית להצטרף לתיק הראיות. בראיון מקיף שהעניק לכריסטיאן אמנפור ב-CNN בעקבות הבקשה לצווי המעצר, התובע כרים ח'אן נשאל מדוע לא כלל את עבירת רצח העם בבקשה. תשובתו היתה שהעניין עדיין בחקירה. אם יימצאו ראיות המבססות 'סיכוי ממשי' להרשעה, כלשונו של ח'אן, הרי שגם אישום כזה ייתכן בסופו של יום. הכנסת סיוע הומניטרי לרצועה והמשך הפעולה ברפיח הן במוקד השאלה הזו על רצח עם כאישום פלילי פוטנציאלי".

בעוד שההליך שפתחה דרום אפריקה נגד ישראל ב-ICJ מבוסס על האשמה ברצח עם, בקשת צווי המעצר ב-ICC, כאמור, לא מאשימה אף אחד מהצדדים בביצוע רצח עם. ספרד מסביר: "יש שני פשעים נגד האנושות שנוגעים לגרימת מוות מסיבי, שהם לא רצח עם. האחד הוא רצח בהיקפים גדולים של אוכלוסייה אזרחית, והשני הוא השמדה (Extermination). השמדה היא גרימת מוות לאוכלוסייה גדולה, אבל הפער בינה לבין רצח עם הוא שלא נדרשת הכוונה המיוחדת להשמיד קבוצה או חלק מובחן של אותה הקבוצה.

"אם מייחסים לנתניהו ולגלנט החלטה להשמיד את הפלסטינים של עזה, זה רצח עם. אם, לעומת זאת, אומרים 'הם לא החליטו להשמיד את כל הפלסטינים של עזה, אבל הם החליטו להרוג הרבה מאוד אזרחים בעזה', זה לא יכול להיות רצח עם, וזה כן יכול להיות פשע נגד האנושות של רצח או של השמדה. שני האישומים האלה הם מה שהתובע ייחס הן להם והן לראשי החמאס". למעשה, אומר ספרד "אני מניח שאת אותן הראיות שיש לדרום אפריקה יש גם לתובע ב-ICC, ואני חושב שהוא מאותת כאן שלדעתו הראיות האלה לא מספיקות כרגע לאישום ברצח עם".

מן מסביר שהאישום ברצח עם "דורש כוונה מיוחדת להשמיד את הקבוצה, כולה או מקצתה. ולא רק כוונה מיוחדת, על פי הפסיקה בתחום הזה צריך להראות שאין שום הסבר אחר מסתבר ומתקבל על הדעת לדפוס של הפעילות שאנחנו רואים על הקרקע".

עם זאת, מן מבקש לתקן תפיסה נפוצה ולא מדויקת בנוגע לרצח עם: "קיימת תפיסה שג'נוסייד הוא פשע הפשעים בדין הבינלאומי, הפשע החמור מכולם. ואני חושב שבין היתר על הרקע הזה גם דרום אפריקה וגם הפלסטינים מכוונים דווקא לג'נוסייד על מנת להגיד 'זה הרע ביותר שאנחנו מכירים'. אך בית הדין הפלילי המיוחד שהוקם בנוגע לסכסוך ביוגוסלביה קבע שאין היררכיה אפריורית בין הפשעים החמורים של הדין הבינלאומי. במילים אחרות, יכול להיות שיש פשע נגד האנושות שהוא חמור יותר ממקרה מסוים של ג'נוסייד.

"זה נראה לנו אולי מוזר בשמיעה ראשונה, אבל זה לא כזה מוזר כשאנחנו חושבים שג'נוסייד יכול להתקיים כאשר יש כוונה מיוחדת להשמיד קבוצה, גם אם היא קבוצה קטנה מאוד, נניח אפילו גם קבוצה של מאות או אלפים בודדים של אנשים, בעוד שפשע נגד האנושות כמו השמדה, כאשר הוא מכוון למספר הרבה יותר גדול של אנשים אבל בלי שהוכחה הכוונה המיוחדת להשמיד את הקבוצה, יכול להיות חמור יותר".

צעד נוסף במאבק המשפטי לשינוי הנרטיב

לדברי ספרד, "הבקשה לצווי מעצר וההליך שהחל הם האתגר הגדול ביותר שבית הדין הבינלאומי עמד בפניו אי פעם מאז הקמתו. זאת, משום שבפעם הראשונה, בית הדין מתמודד עם מדינה חזקה מאוד, שיש לה בנות ברית עם מנופי לחץ רציניים מאוד. ומה שיש לבית הדין כדי להדוף את ההשפעה הזאת זו התרבות המשפטית.

"נשאלת השאלה אם מדינות כמו גרמניה, צרפת ובריטניה, שמחויבות לשלטון החוק, לסדר העולמי המשפטי של אחרי מלחמת העולם השנייה, לבית הדין ולעצמאות השיפוטית, יפרו את כל העקרונות האלה כדי לעזור לישראל. אני חושב שהדבר הכי חשוב הוא להסתכל על מה עושה גרמניה, שנמצאת בפוזיציה הכי מורכבת. היא מחויבת לישראל ולמנהיגיה, ואצלה להסגיר מנהיג יהודי בחשד לפשעי מלחמה זה פשוט עולם מתהפך. מצד שני, מבחינת גרמניה, בית הדין הוא אחד המוסדות הכי חשובים שנוצרו אחרי מלחמת העולם השנייה. אז היא נמצאת בצבת הכי קשה וצריך לעקוב אחריה".

מן אומר בעניין גרמניה: "בעקבות הצהרת התובע על הבקשה לצווי מעצר, משרד החוץ הגרמני פרסם הודעה מהירה ועמומה ממנה נדמה שעולה שגרמניה רואה את האישומים נגד חמאס כחמורים יותר מהאישומים נגד ישראל. במקביל, גרמניה מנסה לשלוח מסר שלפיו היא לא תעמוד כנגד בית הדין הפלילי הבינלאומי. בפועל הטקסט די מבולבל ונראה שגרמניה ממתינה לראות אם צווי המעצר יינתנו ובהתאם להחלטה תגבש עמדה ברורה יותר כיצד היא מציבה את עצמה.

"לאור עמדות גרמניה בעבר, הימור אפשרי הוא שגרמניה תפרש את החלטת בית הדין בנוגע לסמכות כשגויה. במצב כזה היא יכולה לקחת עמדה שלפיה לא תשתף פעולה עם ההחלטה הספציפית הזו, לא מתוך כפירה בכל המוסד, אלא רק מתוך אי הסכמה ספציפית שנוגעת לישראל, והעמדה שלה תשפיע ללא ספק על מדינות אחרות".

מן סבור שההליכים ב-ICJ וב-ICC הם חלק מתהליך גדול ומורכב הרבה יותר, שצריך להיות במרכז ההתעניינות שלנו. לדבריו, "החל משנות ה-90 בערך, התיאוריה המרכזית על אכיפת זכויות אדם בינלאומיות באמצעות המשפט היא תיאוריה שמדברת על הליך מבוזר, בינלאומי או טרנס-לאומי, שבו שחקנים שונים נוטלים תפקידים שונים ומשתפים פעולה. הקמפיין של הפלסטינים – עוד הרבה לפני 7 באוקטובר – הוא מקרה מבחן מושלם למימוש של התיאוריה הזאת. יש עורכי דין שנמצאים בכל מיני מדינות, שמתואמים בינהם, ומחליטים באופן אסטרטגי היכן להגיש תיקים. ואז על התקדים הראשון אפשר לבנות את השני והשלישי".

המאמץ של המאבק המשפטי הפלסטיני בעשור האחרון, מסביר מן, הוא לשנות את הנרטיב אודות הסכסוך: "בשנים האחרונות התקבלה החלטה, בעיקר בארה"ב, לכרוך את המאבק הפלסטיני במאבק לצדק גזעי. אני חושב שהמהלך הזה מצליח, שהוא משנה כרגע את הנרטיב בתוך כל מיני קהלים בארה"ב, כולל קהלים ליברליים, פרוגרסיביים ואפילו בקרב שמרנים.

"גם ישראל מנהלת קרב משפטי טרנס-לאומי, שמבוסס בין היתר על מאבק בחרם, ולפעמים גם משתמש בזיכרון השואה, למרבה הצער. וכאן מתנהל מאבק שאנחנו לא יודעים עדיין לאן הוא מוביל, אבל הוא הולך וממקם את ישראל בצד של שמרנות לבנה, ושם הממשלה שלנו שמה את כל הביצים שלה. ההימור שלה הוא שהצד הזה ינצח בסופו של דבר, ויאפשר לישראל להמשיך להתנהל כפי שהיא מתנהלת. נראה שהאמונה של משפטנים ודיפלומטים ישראלים היא שככל שנגלגל את הכדור הלאה ונתעכב, ונביא לכך שההחלטות האלה יבוצעו בעוד שנים מעכשיו, השינויים הפוליטיים יהיו כל כך חזקים, שמוסדות הדין הבינלאומי כפי שהתבססו אחרי מלחמת העולם השנייה כבר לא יהיו רלוונטיים.

"זה הימור עם סיכון עצום, מכיוון שאם הדברים לא יילכו לכיוון של אותה עליונות לבנה שממשלת ישראל מהמרת עליה בשנים האחרונות, תגובת הנגד לישראל בשלב הבא יכולה להיות קשה ומבודדת הרבה יותר ממה שהאנשים האלה מדמיינים לעצמם".