ההכחשה המשפטית של הכיבוש סללה את הדרך להרג בעזה

החלטות עם משמעות קטלנית לתושבים בעזה. שופט בית המשפט העליון נעם סולברג, יוני 2024 (צילום: חיים גולדברג / פלאש90)

היסטוריון השואה, ראול הילברג, לימד אותנו שאי אפשר היה להתקדם אל השמדת היהודים מבלי לשלול את מעמדם האזרחי בחוקי נירנברג. כדי להתקדם לעבר ההשמדה, נדרש ליצור את היהודי כקטגוריה משפטית, ובתי המשפט דנו בשאלה מיהו יהודי. חוקי נירנברג היו מושתתים על הפילוסופיה של קרל שמידט, שבאה להפוך את היהודי מאזרח הזכאי לשוויון בפני החוק, לאויב. חנה ארנדט תיארה את הפליט כמי שאין שום חוק הקיים בשבילו.

>> כן, זה רצח עם

אי אפשר היה להתקדם לרצח עַם בלי לשלול את מעמדו המשפטי של אדם, להפוך אותו ללא קיים מבחינת המשפט. זאת ממש כשם שאי אפשר היה לקיים את משטר העבדות במדינת חוק כארצות הברית ללא אי הכרה באדם השחור כאדם מבחינה משפטית.

ישראל לא רק כבשה את השטחים, אלא הכחישה את משטר הכיבוש המתקיים בהם ובמקביל לא סיפחה אותם. בכך הפכה את הפלסטינים למי שאינם נהנים מזכויות של בני אדם תחת כיבוש ואינם נהנים מזכויות של אזרחים. מי שניצח על הכנסת הפלסטינים ללימבו המשפטי הזה היה אבי חוקת הכיבוש המוכחש, מאיר שמגר, אז היועץ המשפטי לממשלה. חוקת הכיבוש המוכחש הובילה להקמת משטר כיבוש תוך הכחשת זכויותיהם של הנכבשים.

עד ה"התנתקות" מעזה, ישראל הכחישה את הכיבוש, אך טענה שהיא, מרצונה הטוב, נוהגת לפי עקרונותיה ההומניטריים של אמנת ז'נבה. אמנת ז'נבה אוסרת אמנם על התנחלויות בשטח כבוש, אולם היועצים המשפטיים מאיר שמגר, אהרן ברק ויצחק זמיר נתנו את ברכת הדרך להתנחלויות. בית המשפט העליון סירב לדון בעצם חוקיות ההתנחלויות, אך לא סילק את ידיו מעיסוק בהתנחלויות: הוא הפך את הגזל בהתנחלויות לזכות משפטית ואף יצר זכות חוקתית להתנחל.

ב-2009, בזמן שממשלת נתניהו נאלצה להקפיא התנחלויות תחת לחץ ממשל אובמה, נשיאת העליון דאז דורית בייניש לחצה על הממשלה, בדיון בעל פה, לפצות את המתנחלים על ההקפאה. בביוגרפיה שלה שכתבה מיכל שקד, הסבירה בייניש את יחסו של בית המשפט העליון לזוועות הכיבוש בכך שבית המשפט אינו יכול לטפל בכל תחלואי החברה הישראלית. מבחינתה, ההגנה על זכות הנכבש היא מחוץ לתחום המשפט הישראלי, אף שבית המשפט כן קיבל עצמו לדון בה, ואף שהיא עצמה, כאמור, יצרה זכות חוקתית להתנחל.

בית המשפט הכשיר בפועל את ההתנחלויות. התנחלות ראש צורים בגוש עציון, ב-2019 (צילום: גרשון אלינסון / פלאש90)

שיא הכחשת הכיבוש הוא ביחס לשליטה הישראלית בעזה. בית המשפט העליון בראשותה של בייניש קבע, שאחרי ההתנתקות בעזה לא מתקיים כיבוש, בניגוד גמור לדעת מוסדות הקהילה הבינלאומית. אסביר. לפני ההתנתקות, ישראל אמנם הכחישה שאמנת ז'נבה חלה בעזה, וכך היא הקימה שם התנחלויות, אך טענה שהיא מכבדת את עקרונות האמנה מרצונה הטוב. אחרי ההתנתקות, בית המשפט לא רק הכחיש שקיים שם כיבוש, אלא גם לא הוסיף את הסייג שישראל מסכימה להחיל שם מרצונה את העקרונות ההומניטריים של אמנת ז'נבה. כך תושבי עזה הפכו לבני אדם בלי הגנה משפטית. זאת למרות שישראל המשיכה לשלוט בהם בפועל, בפרט דרך השליטה במעברים לרצועה ובמרשם התושבים.

הכחשת הכיבוש בעזה באה לידי ביטוי בפסקי הדין שהכשירו את הרעבת עזה. ב-2007 בג"ץ הכחיש שישראל מגבילה את כמויות המזון שהיא מכניסה לרצועה, אבל אישר שיש מגבלה על דלק וחשמל. לפי הנוסחה שקבע אז בית המשפט, ישראל מחויבת להעביר את "כמות הדלק והחשמל הדרושים לצרכים ההומניטריים החיוניים" בלבד.

ב-2008 שופטי בג"ץ קבעו סטנדרט של התחייבות למנוע משבר הומניטרי, אבל הותירו פתח לירידה ממנו לאור שיקולי ביטחון. באותה שנה, מתאם פעולות הממשלה בשטחים גיבש מסמך של מינימום קלורי לתושבים בעזה, בהתאם לנוסחה שמכוונת להימנעות ממשבר הומניטרי. המדינה הכחישה שנעשה שימוש במסמך זה, אפילו שברור שעד השיט של המאווי מרמרה ב-2010 נאסרה אפילו הכנסת פסטה לרצועה.

אם ברור לכל כלכלן ששום משטר לא יוכל לחלק מזון באופן אופטימלי, יש להניח כי משטר כמו זה של חמאס בעזה הנצורה בוודאי לא יהיה מסוגל לעשות זאת. לכן, אם הסטנדרט יהיה מינימום קלוריות מסוים, בהכרח נראה משבר הומניטרי. גם כיום בג"ץ נמנע מלהכריע בעתירה נגד הרעבת עזה, זאת אף על פי שגם השופט אהרן ברק דרש להימנע מהרעבת עזה מכוח האמנה למניעת רצח עם, בעת שישב בדיון על האשמת ישראל בג'נוסייד בבית הדין לצדק בהאג.

בית המשפט העליון אף יזם צעדים שמשמעותם קטלנית כלפי תושבי עזה. בהחלטת ביניים בדצמבר 2017 לחץ השופט נעם סולברג על הממשלה לנמק מדוע שלא תיישם את החלטתה לחסום את דרכם לבית חולים של אזרחים מעזה, בני משפחות של חברי חמאס ולאו דווקא בכירים. כפועל יוצא הממשלה החלה ליישם החלטה זו בעלת מאפיינים קטלניים ברורים.

אין אפשרות לחלק מזון באופן אופטימלי כדי למנוע רעב. משאית סיוע במעבר ארז, נובמבר 2024 (צילום: מיכאל גלעדי / פלאש90)

לא אני אומר את זה. שמונה חודשים אחרי החלטת הביניים של סולברג, באוגוסט 2018, דחה בג"ץ את החלטת הממשלה שלא לאפשר לחמש נשים פלסטיניות מעזה לקבל טיפול רפואי במזרח ירושלים. בדעת יחיד אמיצה תיאר השופט יצחק עמית את מדיניות הממשלה שלא לאפשר מעבר לצורך טיפול רפואי כהמתת בני אדם בעוון אחרים. לא מדובר רק במחדל של אי מתן טיפול רפואי לפלסטינים, כתב עמית, שכן אין מדובר בבתי חולים ישראליים, אלא במעשה אקטיבי של מניעת קבלת טיפול בבתי חולים פלסטיניים. לכן, מבחינת עמית, מדיניות הממשלה היא מדיניות של "המתה".

חודשיים מאוחר יותר, הרכב אחר של בית המשפט העליון דחה עתירה מקבילה, שלחצה לחסום את דרכם של פלסטינים לבתי חולים, בטענה שהממשלה כבר שינתה את מדיניותה בעניין, החלטה שהתקבלה בעקבות החלטת הביניים של סולברג שהוזכרה קודם. מה שהרכב אחד ראה כהמתה, הרכב אחר אישר בקריצה.

אבל ההוצאה של תושבי עזה מחוץ להגנת המשפט התמשכה גם לאחר שרבבות חיילים ישראלים פלשו לרצועה במלחמה הנוכחית. אף שחיילים תלו את דגל ישראל בבניין הפרלמנט הפלסטיני, תושבי עזה לא הוכרו כזכאים לזכויות השמורות לנתינים תחת כיבוש, זאת אף שהשליטה הישראלית בעזה היתה ברורה. הכיבוש הישראלי פסול, אבל פסול שבעתיים לכבוש תוך הכחשת הכיבוש.

חוות הדעת שעליה התבסס התובע בבית הדין הפלילי האג בבקשתו להוציא את צווי המעצר נגד בנימין נתניהו ויואב גלנט הדגישה, שגם אם היה ספק לגבי קיומו של כיבוש בעזה לפני הפלישה הישראלית, הרי שכיום ברור שבעזה יש כיבוש.

אילו המשפטנים הישראלים היו מכירים בכיבוש, הם היו מכירים גם בחובות המדינה להעניק לתושבי עזה זכויות של נתינים תחת כיבוש. אי אפשר היה להרעיב ולהרוס את בתי החולים, שכן על הכובש מוטלת החובה לדאוג לבריאות האוכלוסייה המקומית ורווחתה. לא רק הימנעות מפגיעה בבריאות ורווחת האוכלוסייה, אלא ממש חובה אקטיבית לדאוג לה.

במילים אחרות, החלטות של יועצים משפטיים ושופטים בישראל הוציאו את תושבי עזה מהגנת המשפט, וזה מה שאפשר את הרצח ההמוני בעזה. המשפט הגרמני נמנה על שיטות המשפט הקונטיננטליות, וחוק של הפרלמנט הוציא שם את היהודים מהגנת המשפט. לעומת זאת, המשפט הישראלי נמנה על שיטות המשפט המקובל, ובו החלטות של שופטים ויועצים משפטיים הם שהוציאו את תושבי עזה מהגנת המשפט.

אורי וייס הוא משפטן ותורת משחקן, מחבר שותף של הספר "Games to Play and Games not to Play״ ועורך האנתולוגיה היהודית-הומניסטית ״ואהבתם״