פסק דין חוק הלאום: כשהעליון מתעקש שהפיל הוא שפן סלע

אקדים ואומר את המובן מאליו: אינני משפטנית. השפה המשפטית זרה לי לחלוטין. אני לא יודעת מהי "דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי", וצירוף המילים "חזקת ההרמוניה החקיקתית" מעורר בי צחקוק.

אני מאמינה שעובדה זו היא בגדר נכס ולא חסר בקריאת פסק הדין של בית המשפט העליון, אשר דחה בהרכב מורחב של 11 שופטים את 15 העתירות שהוגשו נגד חוק הלאום (גילוי נאות: הייתי שותפה לאחת העתירות שהוגשו נגד החוק). למעשה, אני חושבת שקריאת פסק הדין הזה מתוך פרספקטיבה משפטית גרידא היא מעשה לא מוסרי, שמחמיץ את העיקר.

535 פעם מופיעה המילה "דמוקרטיה", על הטיותיה השונות, ב-201 עמודיו של פסק הדין, בניסיון נואש להוכיח מדוע חוק הלאום לא פוגע ב"אופיה הדמוקרטי" של מדינת ישראל.

כמו פיל שמתעקש לשכנע את הזולת כי הוא בעצם שפן סלע, וטוען בלהט "האם אין לשפן הסלע ארבע רגליים? הנה, גם לי ארבע רגליים בדיוק! האם אין לשפן הסלע שתי עיניים? וכי כמה עיניים מתנוססות על פרצופי, לדעתכם? ומה באשר לחדק, אתם שואלים? הרי מהו החדק אם לא אף מגודל. וגודל, ידוע היטב, הוא עניין יחסי". כך גם מושג הדמוקרטיה, על פי בית המשפט העליון בישראל. עניין יחסי.

לאורך עשרות רבות של עמודים, נשיאת בית המשפט העליון, שכתבה את פסק הדין המרכזי, מוכיחה בלשון משפטית משויפת ומהוקצעת לעילא מדוע החיה שלפנינו איננה פיל אלא שפן סלע צמרירי.

כבר בהתחלה היא קובעת בלשון טאוטולוגית תמוהה כי "חוק יסוד: הלאום אינו שולל, לגישתי, את אופייה של מדינת ישראל כיהודית ודמוקרטית", זאת מכיוון ש"שני עמודי התווך הללו – העמוד היהודי והעמוד הדמוקרטי – הוצבו בו זה מכבר. שלילת איזה מהם מובילה להתמוטטות המבנה כולו… על כן, דומה כי אף שהמפעל החוקתי טרם הושלם, זהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית אינה ניתנת לערעור".

עוד מזכירה חיות כי "עוד טרם הקמת המדינה הבהירו מנהיגי היישוב הציוני באופן מפורש כי המדינה שתקום תבטיח שוויון לכל תושביה. ואכן, בהכרזת העצמאות נקבע כי המדינה שתקום 'תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין'". במילים אחרות: מדינת ישראל היא מדינה יהודית ודמוקרטית כיוון שהגדירה את עצמה ככזו. בדיוק כמו הפיל.

אלא שהחדק על פניו של חוק הלאום מתריס כל כך, עד שאפילו חיות לא יכולה להתעלם ממנו לגמרי. "אין לכחד – חוק יסוד: הלאום מעורר קשיים ושאלות חוקתיות נוקבות", היא כותבת, ומיד מרגיעה: "אך לשיטתי יש להם מענה בדרך של פרשנות מקיימת הנסמכת על עקרונות וכללים פרשניים הנוהגים בשיטתנו המשפטית".

חיות מתעקשת להדגיש בפסיקתה שוב ושוב כי עיקרו של חוק הלאום הוא הצהרתי, ולא אופרטיבי. לצקת תוכן במונח "אופיה היהודי" של המדינה מבלי להפר את האיזון מול "אופיה הדמוקרטי". "משיבי הממשלה הדגישו אף הם בתגובתם לעתירות כי חוק יסוד: הלאום 'אינו גורע במאומה מחובתה הבלתי-מתפשרת של המדינה לנהוג בשוויון אזרחי מלא כלפי כלל אזרחיה'", היא מרגיעה.

חיות גם מביאה כראיה את דבריו של אבי דיכטר, מיוזמי הצעת החוק, כי סעיף 1 לחוק "מגדיר בצורה הכי ברורה ברמה הלאומית את הזכות של העם היהודי, ולא נותן ולא מקנה זכות דומה לאף מיעוט אחר. הוא לא פוגע כהוא זה בזכויות האישיות".

את חיות זה משכנע: "בהינתן כל האמור לעיל, ואף שמוטב היה אילו נמצא לו לעקרון השוויון עיגון מפורש בחוק היסוד, אני סבורה כי העובדה שלא כך נעשה אינה גורעת ממעמדו החוקתי של עקרון זה".

חיות בוחרת לצטט באופן סלקטיבי את דיכטר (ובאמת, מי מוסמך יותר לדבר על דמוקרטיה מראש השירותים החשאיים לשעבר), ומתעלמת מדבריו המפורשים של ח"כ בצלאל סמוטריץ' (הציונות הדתית), למשל, אותם מזכיר השופט ג'ורג' קרא, השופט הערבי היחיד בהרכב, בדעת המיעוט שלו: "אני שם את זה על השולחן – הוא (סעיף 7ב בנוגע לעידוד התיישבות יהודית; א"נ) נועד להפוך את פסק דין קעדאן".

כלומר כפי שמציין השופט קרא, יוזמי החוק הצהירו במפורש שמטרתם "להתגבר" על הלכת קעדאן, שלפיה אין להפלות בין אזרחים יהודים לאזרחים שאינם יהודים גם ביחס להקצאת מקרקעין ודיור.

מכבסת מילים שמוחקת 70 שנות אפליה

לכל אורך פסק דינה, חיות מתעקשת שחוק הלאום לא נועד לשנות את המאזן בין "היהודית" ל"דמוקרטית", ובסך הכל מעגן בחוק את מצב העניינים כפי שהוא.

"ניכר כי סעיף 7 לחוק היסוד, מבחינת תכליתו האוביקטיבית, מבקש לעגן את ערך ההתיישבות היהודית כערך מרכזי וכנורמה חוקתית", היא כותבת, ומוסיפה שבכך "אין משום חידוש של ממש. זאת, שכן מאז ומתמיד שאף המפעל הציוני לקדם התיישבות יהודית, ולאחר הקמת המדינה ניתן ביטוי משפטי לערך זה, בין היתר, בחוק מעמד ההסתדרות הציונית והסוכנות היהודית".

כראיה נוספת היא מביאה את סעיף 3א לתזכיר הקרן הקיימת לישראל, אשר קובע כי מטרת הקרן היא בין היתר, להקנות קרקעות […] לשם יישוב יהודים. ומסיימת בקביעה: "מבחינה מושגית ניתן להנהיג מדיניות שוויונית ביחס להקצאה ולחלוקה של קרקעות המדינה, מבלי לפגוע באופייה של המדינה כמדינה יהודית הרתומה להגשמת המפעל הציוני".

דרושה מידה לא מבוטלת של היתממות, שלא לומר עזות מצח, כדי להביא את ההסתדרות, הסוכנות היהודית וקק"ל כעדי אופי למדיניות שוויונית של הקצאת קרקעות בישראל. זה באמת לא פחות ממדהים, מכבסת המילים הזו שמוחקת יותר מ-70 שנה של אפליה, הפקעת קרקעות, גירוש ונישול.

כאילו העובדה ששטח השיפוט של היישובים הערביים הוא פחות מ-3.5% משטח המדינה, בעוד אזרחי ישראל הפלסטינים מהווים כ-20% מאוכלוסייתה, היא איזו תעלומה או כוח טבע, ולא תוצאה של מדיניות מתמשכת של אפליה ודיכוי.

במובן הזה, הצדק בהחלט עם חיות: חוק הלאום רוצה, במידה רבה, לעגן את המדיניות הקיימת בפועל בחוק יסוד. אלא שבניגוד לטענתה, אין במדיניות הזו שום איזון, אלא ביטוי לעליונות יהודית כוחנית ודורסנית.

זר לו יקרא את פסק הדין של חיות, יתרשם שבמדינת ישראל, היהודים הם מיעוט שזכויותיו בסכנה חמורה ועל כן יש לעגנן בחוק: לעגן את העליונות העברית על פני הערבית, לעגן את זהותה היהודית של המדינה, לעגן את פיתוח ההתיישבות היהודית כערך לאומי. והיא לא לבד; תשעת חבריה היהודים להרכב מחרים-מחזיקים אחריה, כולם תוך תשלום מס שפתיים צקצקני וצדקני לדאגה העמוקה שלהם לדמוקרטיה הישראלית המהוללת.

הגדיל לעשות השופט יצחק עמית, שמביע מין השתתפות מוזרה בצערם של העותרים. "העתירות דנן ביקשו להשמיע ולהביע את קולם ואת עוצמת הכאב והעלבון שחשו כחמישית מאזרחי המדינה, כפי שמשתקף מריבוי העתירות ומהדברים הנרגשים עד-דמעות שנשאו העותרים בדיון".

כי ככה זה עם ערבים – לא משנה כמה דמוקרטיה מרעיפה עליהם המדינה היהודית, אלה תמיד בוחרים לחוש כאב ועלבון.

שלא במפתיע, היחיד שמתעקש לקרוא לפיל שבחדר בשמו הוא השופט הערבי היחיד בהרכב, ג'ורג' קרא. בלשון שאינה משתמעת לשתי פנים הוא קובע כי "למרות הרטוריקה של 'השבת איזון' ו'יצירת סימטריה חוקתית', הלכה למעשה התכלית (האוביקטיבית והסוביקטיבית) היא להכפיף את הזהות הדמוקרטית של המדינה, כשבעיקרה זכויות אדם וזכויות המיעוט, לזהות היהודית; קרי ליצור העדפה של הלאום היהודי ומתן עליונות לזהות היהודית של המדינה על פני זהותה הדמוקרטית, וזאת באמצעות שינוי המצב המשפטי. התכלית של חוק הלאום היא מפלה ומדירה את האזרחים הלא-יהודים, כשבעיקרם האזרחים הערבים והדרוזים. חוק הלאום יוצר העדפה של ערכי המדינה כמדינה יהודית על פני ערכיה כמדינה דמוקרטית".

השופט קרא שייך למיעוט שלא יכול להרשות לעצמו להתעלם מקיומו של הפיל, כיוון שהוא נרמס יום יום תחת צעדיו. ובאשר ליתר חבריו היהודים להרכב, מפתה לדבר על פסיקתם כסוג של ניתוק הזוי מהמציאות שבתוכה הדברים נכתבים, אך למעשה מדובר בהיפך הגמור: בית המשפט העליון ושופטיו לא רק שאינם חיצוניים למציאות האפרטהיידיסטית שחוק הלאום מבקש לעגן, הם חלק אינטגרלי ומרכזי בעיצובה.

במשפט הזה, בית המשפט העליון איננו צד נייטרלי ואוביקטיבי; יש לו אינטרס מובהק לתקף את מראית העין הדמוקרטית, בהיותו עלה התאנה שלה. המוסד שאישר את הגרועים, המפלים והמעוולים שבחוקים, ביניהם חוק הנכבה, חוק האזרחות, חוק ועדות הקבלה; המוסד שאישר את הריסת היישוב אום אל-חיראן לטובת הקמת היישוב חירן אך ורק משום שאלה ערבים ואלה יהודים, חייב להמשיך את הפסאדה הזו. היא סיבת הקיום שלו.

בדברי הסיום לפסיקתה, מביאה חיות ציטוט מ"הטור השביעי" של נתן אלתרמן, בשבחי הדמוקרטיה וחשיבותה בחיי האומה: "חֶלְקָה אוּלַי לֹא קָל, אַךְ אִם הִיא לֹא תִהְיֶה מוּבֶנֶת מֵאֵלֶיהָ – היִא לֹא תִהְיֶה מוּבֶנֶת לָנוּ כְלָל!"

אולי ראוי היה לה, לכבוד הנשיאה, לסיים דוקא בציטוט אחר מתוך "הטור השביעי" של אלתרמן, שנכתב בעקבות הטבח בכפר קאסם:

אומרים: 'יהיה משפט – וסוף פסוק. הדין ידון ואת גזרו יפסוק'.

אומרים: 'נניח זאת לתהליך המשפטי. האם אין די בכך?'

לא. אין זה כל וכל.

הדין הוא אלף-בית. מושכל ראשון. לא ייתכן כי לא יעיר הפשע את החוק"