בן גוריון לא רצה, החרדים סירבו: כך נשאר השוויון מחוץ לחוקי היסוד

"רציתם הפיכה, קיבלתם מחאה, לא נעצור עד שתהיה חוקה!" הקריאה הזו לא צצה מיד בתחילת המחאה נגד ההפיכה המשטרית, אלא הופיעה רק בשבועות האחרונים. אחרי שנים שבהם השיח על חוקה כמעט נעלם, אחרי היסטוריה רבת כישלונות לקדם חוקה, ופתאום, המושג הזה קם לתחייה. דווקא אחרי שראש הממשלה בנימין נתניהו נאלץ לעכב את חקיקת ההפיכה המשטרית בגלל הלחץ של המחאה, הרעיון של חוקה צובר תאוצה מחודשת.

מיד אחרי ההודעה של נתניהו על "השהיית החקיקה", יו"ר יש עתיד יאיר לפיד אמר שהמו"מ עם הקואליציה למציאת פשרה, חייב לכלול כינון חוקה, וקרא לחוקה במהלך יום המחאות מול הכנסת באותו היום. שקמה ברסלר, ממובילות המחאה, קראה לפני כשלושה שבועות מעל הבמה בקפלן "חוקה", ויותר ממאה אלף איש ענו אחריה "חוקה, חוקה". יאיר לפיד עצמו כבר פרסם מתווה שכלל חוקה לפני כמה שבועות. כמוהו עשה גם היועץ המשפטי לשעבר מיכאל בן יאיר.  במתווה שפרסם הנשיא יצחק הרצוג אחת הדרישות היא חקיקת חוק יסוד: שוויון.

אזרחים/ות השיקו את ההאשטג #חוקה_עכשיו בפייסבוק, שם כתב אזרח מודאג: "בלי חוקה, ישראל נמחקת". פרופ' יניב רוזנאי, אחד המובילים בפורום המשפטנים שפועל נגד ההפיכה המשטרית, כתב כי המשבר הנוכחי הוא "הזדמנות לרגע חוקתי". התנועה לאיכות השלטון השיקה מהלך תחת השם "חוקה למולדת". אפילו "פורום קהלת" הגניב להצעת פשרה שכתב בנוגע למשבר משפט האומר כי "תקוותנו היא שהתיקון יאפשר התקדמות לקראת קבלת חוקה מוסכמת למדינת ישראל, שתכלול גם מגילת זכויות", כאילו שתיתכן בכלל חוקה בלי מגילת זכויות אדם.

במילים אחרות: המשבר הוציא מאות אלפים לרחובות, דחף את האזרחות הישראלית לסף התהום, והם מתחילים אולי להבין שבלי חוקה, נשארת רק תהום. לפתע החוקה נתפסת כייסוד דמוקרטי חיוני. והסכנה שאורבת למדינה בלעדיה.

גם אני שותפה לאמונה בצורך בחוקה, אבל כדאי לזכור: לאורך ההיסטוריה של מדינת ישראל, ואפילו לפני הקמתה, רבים וטובים עשו ניסיונות לכונן חוקה, ותמיד נכשלו. הסיבות לכישלון רבות, אבל אחת ויחידה עומדת מעל כולם – ההתנגדות שהמערכת הפוליטית הישראלית העמידה לעקרון השוויון.

צריך לחכות שכל היהודים יגיעו

היעדר עקרון השוויון עומד בלב כל הבעיות החוקתיות בישראל: לא קיים עוגן משפטי לשוויון עקרוני בין כל אזרחי המדינה; לא קיים שוויון קולקטיבי, מה שמאפשר פריבילגיות לחרדים שלא להתחלק בנטל מחד, והדרה של הערבים מחיי החברה, הכלכלה, ומהחוזה החברתי בישראל מאידך. היעדר עקרון השוויון פוגע גם באיזון בין הרשויות, שכן הרשות המבצעת תמיד חזקה יותר מהרשויות האחרות (לאגדות של הימין כאילו בג"ץ מנהל את המדינה אין קשר למציאות).

סירובה של מדינת ישראל לעקרון השוויון מלווה את כישלון המאמצים לחוקק חוקה מראשית ימיה. בין 1948 ל-1949, לדוגמה, טען דוד בן גוריון כי אין לחוקק חוקה בטרם יבואו לארץ דורות של יהודי התפוצות, ובכך העניק מעמד-על לאזרחים תיאורטיים בלבד, שחלקם עוד לא נולדו, על פני התושבים שכבר חיו במדינה.

בן גוריון גם התנגד לחוקה שתקשור את ידי המחוקקים והממשלה. לטענתו, צריך להתקיים שוויון בין כל חוקי המדינה, ואין להעניק מעמד עליון לחוק מסוים, שזוהי משמעות של חוקה. בפועל, בן גוריון לא רצה שוויון, אלא לשמר על עליונות הרשות המבצעת, שהוא שלט בה. המפלגות החרדיות התנגדו לחוקה מהרגע הראשון משום ששאפו לשמר את הכוח הלא-פרופורציונלי שלהן כמיעוט, ולהכתיב לכלל האוכלוסייה את דיני המשפחה, הכשרות והשבת ושאר הסעיפים הכלולים במה שנקרא "הסטטוס קוו". זו גם היתה הפרה של ערך השוויון.

למועצת הזמנית הוגשה טיוטת חוקה מפורטת שנועדה לשמש כבסיס לדיונים, דיונים שהמשיכו עם הקמת הכנסת הראשונה. הטיוטה נוסחה לקראת הכרזת עצמאות, שכן החלטת החלוקה של האו"ם מנובמבר 1947 חייבה את המדינות החדשות שהיו אמורות לקום בארץ ישראל/פלסטין לאמץ חוקה דמוקרטית מלאה.

את טיוטת החוקה כתב דר' לאו (פנחס יהודה) כהן, והיא כללה את כל הזכויות שאזרחי ישראל יכלו לייחל לעצמם. אולם בזמן הכנסת הראשונה ישראל עדיין לא הגדירה מהי אזרחות ומי נמנה כאזרח שלה, והיא עשתה זאת רק ב-1952. בלי אזרחות פורמלית, ובלי חוקה שמפרטת את מלוא הזכויות, היה הרבה יותר קל למשול על הפלסטינים שנמצאו בגבולות ישראל באמצעות משטר צבאי אכזרי, תוך שלילה גסה של זכויות האזרח וזכויות האדם. ואכן, פרט לזכות ההצבעה, שהיתה נחוצה לתדמית הדמוקרטית בעיני העולם, ערבים פלסטינים בישראל לא נהנו מדמוקרטיה לפי אף קנה מידה עד תום המשטר הצבאי, ומעמדם היה כשל כנתינים בלבד.

גם לאחר החלטת הררי מ-1950, שבה ויתרה הכנסת על חקיקת חוקה שלמה לטובת חקיקת חוקי יסוד שיחוקקו באופן פרטני, היו מי שניסו לעגן את זכויות היסוד. אוריאל לין, שהיה ח"כ בעצמו, מספר בספרו המצוין "לידתה של מהפכה" כיצד בשנות ה-60, פרופ' יצחק הנס קלינגהופר, אז ח"כ ממפלגת הליברלים, הציע לדיון מגילת זכויות האדם עשירה, ליברלית וחברתית, אך הממשלה בראשות מפא"י חסמה אותו בשלב מוקדם. בשנות ה-70 ניסה השופט בדימוס בנימין הלוי, אז ח"כ של גח"ל, לקדם מגילת זכויות צנועה יותר, אך שוב נתקל בהתנגדות של המפלגות הדתיות.

לאחר התקדמות מסוימת במאמצים לחוקק זכויות יסוד בסוף שנות ה-80, בתחילת שנות ה-90 התגבשו התנאים הפוליטיים שהובילו להעברת חוקי היסוד שאנחנו מכירים היום. זה קרה אחרי מאבק. בגלל ההתנגדות האיתנה, המחוקקים נאלצו לפרק את חוק יסוד זכויות האדם לארבעה חוקים שונים. שניים מהם לא עברו מעולם. אוריאל לין, אז ח"כ מטעם הליכוד, ששימש יו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט, עמל על החוקים האלה יחד עם פרופ' אמנון רובינשטיין, אז ח"כ מטעם שינוי, ובהמשך למאמציו של שר המשפטים דאז, דן מרידור.

חוק האי שוויון

פרופ' רובינשטיין תיאר במאמר שכתב ב-2012 את ההתנגדות העיקשת של המפלגות הדתיות לעקרון השוויון. מבחינתן, הוא אומר, ההתנגדות שלהן לעקרון הזה היתה בבחינת "ייהרג ובל יעבור". רובינשטיין  מספר שהתנגדות שלהן נבעה מכמה חששות: החשש מפסילת חוק השבות, החשש מפסילת הפטור מגיוס, והנורא מכל, החשש מפני שוויון שיוענק לזרמים הלא-אורתודוקסים ביהדות. דרך אגב, ייתכן מאוד שאם ישראל היתה מעניקה שוויון לזרמים האלה, חלק מהטינה של יהודים חילונים כלפי הדת, הנובעת מכפיית הנוסח החרדי של היהדות, היתה מתפוגגת.

חברי הכנסת שקידמו אז את חוקי זכויות היסוד הגיעו למסקנה שניצחון חלקי, כלומר העברת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וחוק יסוד: חופש העיסוק, הוא אפשרי, ולכן החליטו לוותר על השוויון. הפשרה הכואבת הזו, ופשרות נוספות, לא פחות כואבות, שהם עשו, אפשרו את העברת החוקים. ראוי לציין כי יצחק לוי, אז יו"ר המפד"ל, תמך בחוקי היסוד לאחר כל הפשרות. אולם התוצאה היתה שלישראל יש חוקי זכויות אדם חלקיים בלבד, וחסר בהם החשוב מכל: ערך השוויון בין כל אזרחי המדינה.

אין זאת התמונה המלאה. למרות החוסר, ישראל קידמה את ערך השוויון באופן אחר: באופן נקודתי, או למעשה פרק-פרק. הכנסת אימצה את חוק שיווין זכויות האישה עוד בראשית ימי המדינה (1951), את חוק שכר שווה לעובדת ולעובד ב-1964, שהוחלף בחוק חדש ב-1996, ואת חוק איסור אפליה משנת 2000, אותו חוק שהממשלה הנוכחית רוצה לפגוע בו.

נושא השוויון אפילו הסתנן אל חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו דרך תיקון מ-1994, שהכניס לתוכו  את "רוח העקרונות של מגילת העצמאות". פסיקות שונות של בג"ץ, למשל פסק דין קעדאן מ-2000, שקבע כי מדיניות החכרה של קרקעות ליהודים בלבד מהווה אפליה אסורה, נתנו רוח גבית לערך השוויון.

אולם התנופה הזו נעצרה בעשור האחרון תחת שלטונו של נתניהו והקואליציות הימניות-פופוליסטיות שלו. השיא היה בחקיקת חוק יסוד: הלאום ביולי 2018, אחד החוקים הכי לא-שוויוניים בתולדות המדינה. מעניין שבאופן אירוני דווקא חקיקת החוק הזה עורר דיון על החשיבות של ערך השוויון בחוקי היסוד של ישראל. סקר מדד השלום מאותו זמן גילה ש-64 אחוז מהישראלים סברו כי חוק הלאום היה צריך לכלול התחייבות לשוויון מלא בין האזרחים.

כעת, לנוכח התעוררות הדיון על חוקה, ומהרגע שהמוחים הצעירים קוראים "אם לא יהיה שוויון, נפיל את השלטון, נפלתם על הדור הלא נכון", חייבים לדאוג לכך שערך השוויון לא ישמש קלף מיקוח שאפשר לוותר עליו. אם נשכיל להתקדם לדיון רציני על חוקה, אסור להתבלבל: חוקה בלי שוויון היא כמו גוף בלי לב, או לב שקליע פילח אותו. ואם נשים בצד את המטפורות: דמוקרטיה בלי שוויון כערך יסוד לא תגשים את הדמוקרטיה לעולם, וחוקה שאינה מעגנת את עליונות הערכים בה מעל חוקים אחרים, אינה חוקה.

ד"ר דליה שיינדלין היא יועצת פוליטית וחוקרת מדעי המדינה, ספרה על ההיסטוריה של דמוקרטיה בישראל ייצא לאור בסתיו 2023