אקטיביזם שיפוטי? ההיפך הוא הנכון

הטענות כלפי בית המשפט העליון, כמי שחוטא באקטיביזם משפטי, מעלות גיחוך באזני כל מי שעוסק בניסיון לקדם זכויות אדם בישראל. רוב ההחלטות המנומקות של בית המשפט מאמצות את עמדת השלטון, לעתים בהנמקה שאינה בהכרח מכבדת את כותביה. אולם הרוב המוחלט של החלטות בתי המשפט כלל אינו כרוך בהנמקות משפטיות – רוב ההחלטות מוצגות כטכניות, כחסרות עניין ציבורי, ללא הנמקות וללא פרסום.

הטענות בדבר אקטיביזם של בית המשפט מתמקדות בבחינת ההנמקות שבפסקי דין, כחלק מדיון משפטי מעמיק בשאלות משפטיות. זהו תפקידו של בית המשפט העליון. התפיסה האידיאולוגית בהקשר זה מבחינה בין אקטיביזם לפורמליזם, כלומר בין הנמקות שמבוססות על פרשנות, שקוראת לתוך החוק ולתוך התקנות עקרונות יסוד שאינם בהכרח מפורטים בהם – תפיסות כלליות של צדק, זכויות אדם, שוויון וחירות; לבין מי שמבקשים לנתח את החוק באופן דווקני ולהיצמד לאמור בו.

גם בניתוח פורמליסטי יש דיון משפטי, שעשוי להיות מקיף – באשר למשמעות לשון החוק, ביחס בין נורמות משפטיות, שעשויות להיתפס כסותרות ובאשר למטרת המחוקק. עילת הסבירות, שעולה עכשיו לדיון, היא חלק בלתי נפרד גם מדיון משפטי פורמליסטי – שרוב רובו עוסק בסבירות החלטותיה של הרשות המנהלית, בהתאם לחוק. הביקורת שהועלתה בעבר התייחסה להרחבת עילת הסבירות לשאלות חוקתיות. ההצעה הנוכחית מבקשת לשמוט את כל הביקורת של בתי המשפט על רשויות באשר הן.

דאנקן קנדי, מאבות הגישה הביקורתית למשפט, טען כי ההשפעה הרבה ביותר של בית המשפט היא דווקא במקרים שבהם הפרשנות המשפטית מאמצת רטוריקה טכנית, ללא טיעונים נורמטיביים, אשר למעשה משקפת את הלך הרוח הפוליטי הנוהג. בית המשפט העליון בישראל נוהג בהתאם להגדרה זו באופן ברור.

רוב התיקים המובאים בפני בית המשפט כלל אינם זוכים לדיון ממצה. הם נסגרים מסיבות המוגדרות טכניות, למשל, כי העתירה מוקדמת, או שהיא הוגשה ב"שיהוי", כלומר מאוחר מדי. לעתים נטען כי מדובר בעתירה "כללית", כלומר שמדובר בנושא שראוי לדיון משפטי, אך לא הוצג אדם ספציפי שנפגע, או שהיה כזה – אך העניין האישי שלו נפתר טרם הדיון (שבדרך כלל לוקח זמן רב), ואז השאלה העקרונית הפכה ל"תיאורטית", ובית המשפט אינו דן בסוגיות תיאורטיות.

ארגון "גישה" פרסם לפני שנים אחדות דו"ח שלם שעניינו היעדר התערבות בית המשפט בסוגיות הקשורות לזכויות פלסטינים תושבי עזה. פסק הדין המנחה בעניין "כלליות" נכתב בעתירה של עדאלה, שהראתה שפחות מ-2% מתקציב משרד הדתות מוקצה ל"עדות לא יהודיות", המהוות 20% מאזרחי המדינה (בג"צ 240/98). בספרם של זאב סגל ולילך ליטור, "אקטיביזם ופסיביזם שיפוטי", מתוארת עמדתו של בית המשפט בנושא זכויות חברתיות, שעיקרה היעדר התערבות כדי לא להטיל הוצאות על הממשלה – אולם המשמעות של היעדר התערבות כזה היא למעשה הכרה במודל הקפיטליסטי והימנעות מהטלת אחריות על המדינה.

ככלל, בית המשפט העליון של ישראל נותן גיבוי למדיניות הממשלה. כך הוא אישר את גזל הקרקעות הנרחב בשטחים הכבושים, המכונה "מפעל ההתנחלויות"; כך הוא אישר אלפי מעצרים מנהליים, שהם בהגדרה שלילת חירותו של אדם ללא ראיות המספיקות למשפט.

מאמץ את הרוח הנוהגת

מעבר לחלוקה הרעיונית בין פרשנות אקטיביסטית לפרשנות פורמליסטית, יש להזכיר כי רוב ההחלטות שמקבל בית המשפט אינן שייכות לאף אחת מהתפיסות, אלא נשענות על פסיביזם שיפוטי, שאינו מתיימר לקבע דעה כלשהי, וההחלטות מתקבלות בדרך של הימנעות מדיון עקרוני כליל.

זוכרים את השיר על הבורגנות שכתב ירון לונדון בשנות ה-70 – "נותרו עוד קצת חובות, אבל חובות הם רק חובות, ואיש עוד לא הושלך בגלל משכנתא לרחובות … החיים, החיים היפים"? אך ברוח השלטון, מאז שנות ה-80 אישר בית המשפט עשרות אלפי פינויים של בני אדם מבתיהם בשל חובות לבנקים בגין משכנתא, בלא לקיים שיח על זכות היסוד של כל אדם לדיור, ומבלי לוודא או לחייב את המדינה לוודא שאנשים אינם מוצאים את דרכם לרחוב.

החלטות בדרך של הימנעות מדיון הן חזקות פי כמה מהחלטות מנומקות, הן בשל היקפן – הגדול מאות מונים מההחלטות המנומקות, והן בשל העובדה שלא ניתן לנהל דיון מנומק נגדן – הן אינן מהוות הלכה שאפשר לטעון שאינה מתקיימת במקרה מסוים – או לתקוף את הפרשנות שהן יוצרות. אלה ההחלטות שאנחנו לא יודעים עליהן, ואם במקרה הן פורסמו בעיתון והגיעו לידיעתנו, שכחנו אותן תוך זמן קצר, מכיוון שהן אינן חלק מפסק דין מנומק, המקוטלג באתרים המשפטיים.

בית המשפט ככלל מאמץ את הרוח הנוהגת. כך, בית המשפט העליון נמנע כמעט לחלוטין מלהתערב בסוגיות ביטחוניות – למשל, עמדתו בעניין הריסת בתים, שעלתה בראיון שנתן שופט בית המשפט העליון לשעבר והיועץ המשפטי לשעבר, מני מזוז, אחרי פרישתו. בית המשפט העליון כמעט לא נוגע בסוגיות כלכליות, ההצדקה הניתנת לכך, היא שהתערבות בנושאים כלכליים משמעה הטלת נטל כלכלי על המדינה – תוצאה שבית המשפט נמנע ממנה כמעט בכל מחיר.

בעוד בית המשפט העליון, בעיקר בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק, מרבה לנמק החלטות באופן החורג מהטיעונים שהובאו בפניו על ידי הצדדים, הוא עשוי לבחור להסתפק בטיעונים כאמור, כאשר אלה מתיישבים עם גישתו. מאחר שרוב ההליכים בבית המשפט העליון אינם מסתיימים בפסק דין מפורט, הדן בסוגיות המשפטיות הנדרשות לבירור לעומקן, החלטות אלה הן שמתוות הלכה למעשה את היסודות להתנהלות המשפטית – הכלכלית, החברתית והפוליטית – וככלל, הן מאמצות את המצב הקיים. בלשונו של קנדי, "חלק ניכר מהחקיקה השיפוטית מקורו בשיח המכחיש את קיומה של בחירה בין חלופות".

פסיביזם שיפוטי, אם כן, אינו ניטרלי, אלא הוא דרך המלך לקידום תפיסה אידיאולוגית, ולרוב לתת העדפה לתפיסה האידיאולוגית של הכוחות החזקים בשלטון ובחברה. עיקר כוחו בהיותו בלתי נראה ובלתי מזוהה. ברוב המקרים, החלטות כלל לא יפורסמו, ובכל מקרה אין בהן כדי לעורר עניין, שהרי לא נאמר בהן דבר שיש בו משום חדשנות משפטית או עיגון מחודש עקרונות ותיקים. החלטות אלה אינן עוברות כלל תחת זכוכית המגדלת של ביקורת פסיקה.

בית המשפט העליון של ישראל אינו סובל מעודף אקטיביזם או מפורמליזם. הוא סובל בעיקר מפסיביזם שיפוטי – מהיעדר החלטות מתוך קבלה של הסדר הקיים ושל דעת הקהל. קשה להתחמק מהמסקנה שהפסיביזם הזה – שנמנע מהקביעה שמועמד נאשם בפלילים שעומד בראש מפלגה לא יוכל לכהן כראש ממשלה, וטען שהעתירה בעניין זה מוקדמת; וכן נמנע מקביעה מראש, לפני הבחירות, שעבריין מורשע שהודיע לבית המשפט שאינו מתכוון לכהן שוב כשר, אכן לא יוכל לכהן בתפקיד שר (שוב, כי מדובר ב"עתירה מוקדמת") – הובילו לכך שהנאשם והעבריין המורשע מנסים לשנות את הדין. ואין ניגוד עניינים חריף מאשר זה שקיים בין מי שאינו רוצה למצוא את מקומו בין כותלי הכלא לבין מי שמקבל החלטות על מינוי שופטים.

נראה כי בית המשפט העליון מבין עתה כי הקביעה שהעתירות היו מוקדמות הותירה אותו ואת הפרדת הרשויות בישראל במצב של שיהוי – עד שאולי כבר מאוחר מדי.