newsletter
השיחה מגיעה אליך
רוצה לקבל את מיטב הסיפורים של שיחה מקומית ישר למייל? הניוזלטר השבועי שלנו הוא התשובה בשבילך.

החלטת התובעת בהאג עלולה גם להיות חדשות רעות

מומחים למשפט בינלאומי טוענים כי ההחלטה לפתוח בהליכי חקירה נגד ישראל יכולה להרתיע מפני סיפוח ופינויים כפויים, אבל עלולה לפגוע בפלסטינים ובמעמדו של בית הדין הבינלאומי עצמו. עם זאת, "כשמדינה בוחרת לפעול באופן עקבי בניגוד לכללים שהמין האנושי קבע כיהרג ובל יעבור, זאת חובתה של הקהילה הבינלאומית לעשות זאת"

מאת:
השאירו תגובה
א א א

התקשורת הישראלית סוערת בעקבות הודעתה הדרמטית של התובעת בבית הדין הבינלאומי בהאג, שהחליטה לפתוח בהליכי חקירה נגד מדינת ישראל בחשד לפשעי מלחמה. בתוך הסערה וההצהרות הדרמטיות, פנינו למומחים למשפט בינלאומי בניסיון לעשות קצת סדר ולהבין מה המשמעות של הליכי החקירה הללו.

בית הדין הבינלאומי הפלילי בהאג (ICC) הוא הגוף הראשי שמופקד כיום על המשפט הבינלאומי הפלילי, תחום במשפט שנולד במידה רבה כתוצאה ממלחמת העולם השנייה, שהוכיחה לעולם שחוקים פנימיים של מדינות לא תמיד מספיקים, ושכדי למנוע ולהעניש על הזוועות הגדולות ביותר דרוש חוק בינלאומי.

הדין הבינלאומי הפלילי נועד להסדיר מה מותר ומה אסור לעשות במצבי מלחמה – מה שנקרא "פשעי מלחמה", ומהם הדברים שהעולם לא מוכן שמדינה תעשה לאנשים או לקבוצות שתחת שליטתה – מה שנקרא "פשעים נגד האנושות". הדין שם לעצמו למטרה ליצור אחריות אישית, ולא לתת לאנשים שביצעו פשעי מלחמה ופשעים נגד האנושות לחמוק מעונש בזכות הכוח שהם נהנים ממנו במדינה שלהם.

אחרי כמה טריבונלים בינלאומיים מיוחדים שקמו בשנות ה-90 כדי לחקור ולהעניש פשעים שבוצעו ברואנדה וביוגוסלביה לשעבר, הקימה אמנת רומא, שנכנסה לתוקף ב-2002, בית דין קבוע שמופקד על הדין הבינלאומי הפלילי – ה-ICC. האמנה קובעת שהתובעת בבית הדין (כיום פאטו בנסודה) מוסמכת לפתוח בחקירה בנוגע לחשד לפשעים שבסמכות בית המשפט מיוזמתה, לבקשת מועצת הביטחון של האו"ם, או לפי הפנייה של מדינה שחברה באמנה.

מדינה שחברה באמנה יכולה להפנות פשעים שבוצעו נגדה לבדיקת התובעת, גם אם הם בוצעו על ידי מדינה או ישות שאינה צד לאמנה. זה חשוב במיוחד, כי בעוד שישראל אינה מעוניינת להצטרף לאמנה, פלסטין הצטרפה באופן רשמי לאמנה ביוני 2014, ולכן כל חשד לפשע שבוצע בשטחים הפלסטיניים הכבושים מאז ועד היום יכול להיות בסמכות בית הדין.

ואכן, הפלסטינים הפנו לתובעת מקרים שחשודים כפשעים שבסמכות בית הדין, וההודעה הדרמטית של בנסודה, שהביאה לסערה הנוכחית, היא למעשה השימוש הראוי היחיד בסמכויות שלה: לפתוח בחקירה.

חשד לפשעי מלחמה. הרס בשכונת אל שג'אעיה בעזה במבצע צוק איתן, ב-28 באוגוסט 2014 (צילום: עימאד נאסר / פלאש90)

לפי החלטת התובעת, קיימים חשדות לארבעה סוגים של פשעים שבסמכות בית הדין:

  • חשד לפשעי מלחמה שביצעה ישראל בעזה במהלך מבצע צוק איתן ביולי-אוגוסט 2014, כולל תקיפות לא פרופורציונליות, והרג מכוון ופגיעה באזרחים ובמטרות אסורות
  • חשד לפשעי מלחמה שביצע חמאס (ופלגים פלסטיניים אחרים) נגד האוכלוסייה האזרחית בישראל ובעזה, כולל ירי רקטות נגד ישראל, שימוש במגנים אנושיים ועינויים
  • העברת אוכלוסייה לתוך השטח הכבוש (כלומר, הרחבת ההתנחלויות) בניגוד לחוק הבינלאומי מאז יוני 2014
  • ירי לא חוקי במפגינים על גבול רצועת עזה מאז מארס 2018

ישראל אמנם אינה צד לאמנה, אבל בסמכות בית הדין נמצאים לא רק פשעים שבוצעו בשטחי מדינות חברות, אלא גם על ידי אזרחים של מדינות חברות – ולכן הפלגים הפלסטיניים נחקרים גם על פשעי מלחמה נגד ישראל.

עם ההחלטה על הפתיחה בחקירה, ובגלל המורכבות המשפטית של שאלות שנוגעות לתחולת החוק הבינלאומי בשטחים הפלסטיניים הכבושים, התובעת החליטה – עוד לפני ביצוע החקירה – להפנות שאילתא לשופטי בית הדין, כדי שיבהירו מהי התחולה של החוק הבינלאומי בשטחים, וכפועל יוצא – מהם הפשעים שבסמכותה לחקור.

עו"ד מיכאל ספרד, שמתמחה במשפט זכויות האדם הבינלאומי ומייצג ארגוני זכויות אדם ישראליים, מדגיש: "התובעת לא רק הגישה שאלה לבית הדין, אלא טענה טענה. היא טוענת שפלסטין היא מדינה, ושגבולותיה לעניין אמנת רומא הם גבולות הקו הירוק. עמדתה היא שיש מקום לפתיחת חקירה, גם נגד ישראל וגם נגד פלגים פלסטיניים".

מדינה או לא מדינה?

השאלה המשפטית שהונחה בפני השופטים – האם לצורך האמנה, פלסטין היא מדינה או לא – היא קריטית. אם לא, כפי שטוענת ישראל, פלסטין אינה יכולה להפנות פשעים לחקירת התובעת, ואין תחולה לסמכות בית הדין בשטחים. המשפט הבינלאומי מגדיר ארבעה קריטריונים להכרה במדינה, שרק לגבי אחד מהם קיימת מחלוקת בהקשר הפלסטיני – שליטה אפקטיבית בשטח.

עו"ד ספרד טוען כי "חד משמעית יש תחולה. ההנחה היא שמדינה תחת כיבוש היא מדינה. אין ויכוח שאם היינו כובשים את לבנון או את מצרים, אפילו את כל המדינה, ולא היתה להן שליטה אפקטיבית בשטח, הן עדיין היו נחשבות מדינות. אחרת, ברגע שכבשנו ביטלנו את מעמדן כמדינה.

"הפרשנות שמרחיבה את תחולת האמנה היא המועדפת". עו"ד מיכאל ספרד (צילום: ינאי יחיאל)

"הסיבוך עם פלסטין נובע מכך שמעולם לא היתה לה שליטה אפקטיבית, שהיא נולדה למצב של כיבוש. אני לגמרי מסכים עם התובעת שפה זה לא עניין בינארי. יש דברים שלעניינם צריך לראות בפלסטין מדינה, ויש דברים אחרים שלעניינם אולי לא. התכלית של אמנת רומא היא לייצר אחריותיות לפשעי מלחמה ופשעים נגד האנושות, ולכן הפרשנות שמרחיבה את תחולת האמנה היא הפרשנות המועדפת, במיוחד כשתושבי השטח הביעו את רצונם שהאמנה תחול שם".

בעמדה זו מצדד גם ארגון עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל – שמסר בתגובה להחלטת בית הדין כי "לבית הדין הפלילי בהאג יש את הסמכות המלאה לשפוט ולהכריע בדבר אחריות פלילית של ישראל בגין עבירות נגד החוק הבינלאומי ועל ביצוע פשעי מלחמה".

לעומתם, אומר ד"ר איתמר מן, מרצה למשפט בינלאומי בפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה, כי "הטענה של התובעת היא שפלסטין נתקבלה כחברה באמנת רומא, ולכן מניה וביה היא נחשבת מדינה לצורך האמנה, ולחלופין היא נחשבת מדינה בגלל זכות ההגדרה העצמית.

"השאלה המרכזית היא שאלת הסמכות". ד"ר איתמר מן (צילום: דניאל מן)

לדעתי, שאלת השליטה האפקטיבית היא לא שאלה קלה, ואני נוטה לומר שיש צורך בשליטה אפקטיבית כדי שמדינה תחשב מדינה, ולכן אני לא לגמרי משוכנע בטענות התובעת בעניין הזה. זאת מכיוון שבמשפט הבינלאומי קיימת חזקה שלפיה המצב שהיה קיים לפני המלחמה הוא המצב שנמשך, ולכן הדוגמה של עו"ד ספרד בעניין לבנון מדויקת, אבל מדינת פלסטין לא היתה קיימת לפני שהתחיל הכיבוש".

לדברי מן, "שאלת הסמכות של בית הדין היא שאלה נפרדת מהשאלה אם מדינת ישראל או חמאס ביצעו פשעי מלחמה. אין לי ספק שישראל ביצעה פשעי מלחמה, כי ההתנחלויות הן פשעי מלחמה מובהקים. לכן השאלה המרכזית היא שאלת הסמכות.

"בהקשר הזה, חשוב לזכור שקיים במשפט הבינלאומי הפלילי מסלול אחר, שהוא הסמכות האוניברסלית, שבמסגרתה מדינה זרה שופטת פשעים שביצעה מדינה אחרת. יש למשל תביעות נגד ישראל בהולנד, והיו בעבר בבלגיה ובאנגליה. המסלול הזה לא מתבסס על אמנה שדורשת חברות של מדינה, ולכן אין בו בעיה בהיבט של סמכות. כלומר, אין ספק שניתן לבצע פשעים נגד האנושות או פשעי מלחמה נגד יישות שאיננה מדינתית, השאלה היא מהו הפורום שידון בהם".

"נכשלנו בלדחוף את ישראל לציית לחוק הבינלאומי"

אחד העקרונות המרכזיים בדין הפלילי הבינלאומי הוא "עקרון המשלימות", שלפיו הדין לא נכנס לפעולה אלא אם כן המדינה שביצעה את הפשעים מראה חוסר עניין או חוסר יכולת לחקור ולהעניש את הפשעים בעצמה.

לדברי ספרד, "דו"חות יש דין בעשור וחצי האחרונים מוכיחים בהחלט את חוסר העניין של המערכת הישראלית לחקור ולהעניש את הפשעים. זה נובע משתי סיבות: האחת היא שיש דברים שהם עניין של מדיניות. הוראות הפתיחה באש בגבול עזה הן בלתי חוקיות לפי החוק הבינלאומי, אבל הן המדיניות. הקמת והרחבת התנחלויות הן מדיניות. לכן אף אחד בישראל לא יפתח בחקירה נגד חייל או קצין שמבצע את המדיניות.

"הוראות הפתיחה באש בגבול עזה הן בלתי חוקיות". פלסטינים בהפגנות השיבה ליד גבול ישראל-עזה, ב-5 באפריל 2019 (צילום: עבד ראחים חאטיב/ פלאש90)

"הסיבה השנייה היא שגם בדברים שישראל כן חוקרת כי היא מסכימה שהם לא חוקיים, המערכות שהקמנו הן מערכות שלא באמת חוקרות. מערכת אכיפת החוק הצבאית בישראל היא בכוונת מכוון דחליל שאין בו שום נשמה. כיועץ המשפטי של ארגון יש דין, המשרד שלי ייצג מאות פלסטינים שנפגעו מפעולות של כוחות לוחמים. פעלנו מול מצ"ח, מח"ש, משטרת מחוז ש"י, וככל שאני יכול להעריך את המערכת הזאת, היא מבטיחה חסינות הלכה למעשה".

נושא אחד של החקירה – הירי במפגינים – קיבל גושפנקה רשמית של בג"ץ, שגם התחמק בשיטתיות מלהכריע בנושא נוסף של החקירות – מפעל ההתנחלויות – ובכך אפשר אותו למעשה. בספרך "החומה והשער", אתה מצייר תמונה פסימית לגבי השימוש במשפט הפנימי בישראל כדי לאכוף זכויות אדם, ככל שהמאבק נוגע למדיניות הישראלית בנוגע לעתיד השטחים, ולשימוש הישראלי בכוח. האם האפיק הפלילי הבינלאומי עשוי להשפיע על מערכת המשפט הישראלית להיות יותר זהירה בהתנערות שלה מנורמות בינלאומיות?

ספרד: "חשוב לזכור שפסק הדין בעניין בית סוריק, הפעם הראשונה שבג"ץ פסל תוואי של גדר ההפרדה, התקבל ימים ספורים לפני פרסום חוות הדעת המייעצת של ה-ICJ (טריבונל בינאלומי אחר) בנושא חוקיות גדר ההפרדה. לי אין שום ספק שהעובדה שהתנהל הליך בערכאה בינלאומית השפיע על הזהירות של השופטים בירושלים, ובאותה המידה בהחלט יכול להיות שלהליך ב-ICC תהיה השפעה דומה.

"ההליך בהחלט יכול להוות תמרור אזהרה שירתיע מפני סיפוח ופינויים כפויים, כי עד היום ישראל התנהלה בתחושה של חסינות מוחלטת. עם זאת, צריך לזכור שהעליון של היום הוא לא העליון של לפני 15 שנה. יש בו הרבה יותר אלמנטים שמרניים ואנטי-ליברליים, ויכול להיות שנראה בבג"ץ התקפדות (מלשון קיפוד), איזה ניסיון ללכת נגד הלחץ הבינלאומי. כך שהשפעה תהיה, אבל לא בטוח שהיא תהיה רק ממתנת.

"זה לא מסב לי שום עונג, לראות את מדינת ישראל מתנהגת ונתפשת כמדינה 'מופרעת', שלא מקיימת את הכללים הבסיסיים של המשפט הבינלאומי, ועכשיו גם נאבקת במוסדות הקהילה הבינלאומית. אבל במשך שני עשורים כל הקריירה שלי היתה לדחוף את הרשויות בישראל לא להפר את האיסורים של המשפט הבינלאומי, ואני מודה שאני וחברי נכשלנו כישלון קולוסלי".

בכך שהיא מאשימה הן את ישראל והן פלגים פלסטיניים בביצוע פשעי מלחמה, בנסודה למעשה יוצרת הקבלה מסוימת בין הצדדים. האם ההקבלה מוצדקת?

ספרד: "נכון להעמיד לדין כל גורם שמבצע פשעי מלחמה, בין אם הוא החזק ובין אם הוא הכבוש. אני בהחלט חושב שירי רקטות על אוכלוסייה אזרחית הוא פשע מלחמה, וכשהוא נעשה באופן שיטתי הוא יכול להיות גם פשע נגד האנושות. זה לא עניין של סימטריה. חוסר הסימטריה לא מצדיק אי העמדה לדין".

"ירי רקטות על אוכלוסייה אזרחית הוא פשע מלחמה". בית במושב משמרת שנפגע מטיל שנורה מרצועת עזה, ב-25 במארס 2019 (צילום: נועם ריבקין פנטון / פלאש90)

מן: "הניסיון של התובעת הוא לייצר סימטריה על מנת להוסיף לגיטימיות לחקירה הזאת. היא רוצה להגיד שבגלל שהחקירה היא נגד שני הצדדים, היא מוגנת מהטענות על משוא פנים וחקירה פוליטית שמכוונת נגד ישראל, שבוודאי ישמעו בכל מקום בעולם שבו יש נוכחות פוליטית ציונית משמעותית.

"לדעתי, הדרך להתמודד עם הבעייתיות שביצירת הסימטריה היא להתמקד בנושאים המבניים: ההתנחלויות והחשד לפשע האפרטהייד. ככל שתהיה התמקדות באירועים האלימים בשטח, תמונת הסימטריה תראה יותר הגיונית, וזה ייצור מצב גרוטסקי שבו מיליוני אנשים חיים בשטח בלי זכויות אדם, אבל זה לא מקבל ביטוי בחקירה. תמונה כזאת תקדם את האינטרסים של הצד החזק בסכסוך.

"ההתנחלויות הן פשע הרבה יותר מובהק מהתקיפות בעזה, ובמובן מסוים גם הרבה יותר חמור: לא מדובר כאן במצב של אלימות משני הצדדים, אלא בדיכוי מתוכנן של אוכלוסייה במשך עשרות שנים, ויצירת מארג חיים שמתוכנן כדי לפגוע בזכות של העם הפלסטיני להגדרה עצמית. בגדה נוצר שלטון שמבוסס על הפרדה והיררכיה על בסיס זהות קולקטיבית, באופן שדומה לתקדימים מהעולם שהיוו את הפשע של אפרטהייד".

מהלך שמזמין אכזבה

ד"ר מן, יש הגורסים שהמשפט הבינלאומי הפלילי נמצא במשבר של פוליטיזציה. ממשל טראמפ כבר קפץ להגנתה של ישראל וגינה את החקירה. איך אפשר להבין את החלטת התובעת וההליכים שיבואו בהקשר של המשבר הזה?

"מעבר לשאלה אם יהיו כתבי אישום, צריך לצרף לתמונה את התנאים הפוליטיים שקיימים בקהילה הבינלאומית ואת המעמד של בית הדין. כרגע החשש בהאג הוא מפני פגיעה נוספת במעמדו של בית הדין, למשל באמצעות משיכת כספי מימון על ידי מדינות שלא ישמחו לראות כתבי אישום נגד ישראלים.

"ההערכה שלי היא שהתוצאה של השאילתה תהיה הקפאה ועיכוב נוסף של ההליך הזה, שממילא לוקח כבר שנים רבות. חשוב להדגיש שעל התובעת אין חובה לשאול את בית הדין לפני שהיא עוברת מהשלב המקדמי לשלב החקירה, ויכול להיות שהשאילתה מעידה על הססנות והפחתת סיכונים, כפי שמתבטא גם בהודעה שלה.

"אבל מעבר לכך, גם ברמה המקומית קיים כאן סיכון גדול: הפלסטינים בונים מדינה עם מוסדות שאין לה יכולת לשליטה אפקטיבית בשטח וגם לא ברור כמה לגיטימציה דמוקרטית יש לה. אני חושב שכשמחמוד עבאס מנסה לבנות כוח משפטי ובעזרתו לבנות כוח פוליטי, במקום לצבור קודם כוח פוליטי ואז לצאת למהלך משפטי, זהו מהלך מסוכן ובעייתי שמזמין אכזבה, בגלל שזאת טעות לחשוב שיש הליך פלילי, כולל בהאג, שלא עומד מאחוריו כוח פוליטי".

הנשיא הפלסטיני מחמוד עבאס במהלך דיון ברמאללה. 22 בדצמבר 2018 (פלאש 90)

מנסה לבנות כוח משפטי ובעזרתו לבנות כוח פוליטי. הנשיא הפלסטיני מחמוד עבאס, ב-22 בדצמבר 2018 (פלאש 90)

נכון לרגע הזה בהיסטוריה, האם האפיק של המשפט הבינלאומי הפלילי הוא אפיק נכון לפעילות נגד הכיבוש ולקידום זכויות אדם?

ד"ר מן: "הוא אפיק נכון ככל שעושים בו שימוש לצד הליכים משפטיים ופוליטיים אחרים, והאפיק עצמו מורכב ויש בו בעיות. אקטיביסטים שרוצים לבחור באפיק פעולה חייבים להיות מודעים למוגבלויות המשפטיות והפוליטיות שלו".

עו"ד ספרד: "אני לא יודע לענות לשאלה הזאת. אני תמיד פעלתי בתוך מסגרות המשפט הישראלי. יש בי שני חששות: האחד הוא תגובת נגד מאוד קשה של ישראל שמי שיפגע ממנה הם הפלסטינים, והשני הוא שהעוצמה הפוליטית של ישראל עשויה להביא לפגיעה במעמדו של בית הדין, שהוא מוסד מאוד חשוב.

"יחד עם זאת, אני חושב שכשמדינה בוחרת לפעול באופן עקבי בניגוד לכללים שהמין האנושי קבע לעצמו כייהרג ובל יעבור, ומסרבת לחקור ולהעניש, זאת חובתה של הקהילה הבינלאומית לעשות זאת. אני מסרב לעשות את החישוב אם זה יתרום לסיום הכיבוש, כי אני חושב שזאת חובתה של הקהילה הבינלאומית, אף שאני באמת לא יודע לאן זה יוביל.

"אני אגיד משהו מאוד קשה: אנחנו היינו בצד השני של הפשעים. אני חס וחלילה לא מנסה להשוות, אבל אני כן מדבר על העיקרון: בצדק העם היהודי בא בטענות קשות כלפי הקהילה הבינלאומית שלא עשתה כלום נגד הפשעים, ובגלל זה יש לנו את הדין הפלילי הבינלאומי".

א א א
ועוד הערה לסיום:

הפוסט שקראת עכשיו לא במקרה נמצא פה, בשיחה מקומית. צוות האתר משקיע יום-יום המון מחשבה ועבודה קשה כדי להביא לקוראים שלנו מידע שלא נמצא במקומות אחרים, לפרסם תחקירים ייחודיים, להגיב מהר לאירועים חדשותיים מתגלגלים, ולתת במה לקולות מושתקים בחברה ולפועלות ולפעילים למען שלום, שוויון וצדק חברתי.

כבמה שעושה עיתונות עצמאית אנחנו לא נמצאים בכיס של אף בעל הון, ולא של השלטון. הרבה מהכתיבה באתר נעשה בהתנדבות מלאה. ועדיין, העבודה שלנו עולה כסף. זה זמן עריכה, וזה צילום, תרגום, שירותי מחשוב, ייעוץ משפטי ועוד.

אם כל אחת ואחד ממאות אלפי הקוראים שמגיעים לשיחה מקומית כל שנה יתרום ולו תרומה קטנה – נוכל לעמוד על הרגליים באופן עצמאי לגמרי. אם כל אחד יתמוך בנו בתרומה חודשית צנועה – נוכל לצמוח ולהרחיב את הפעילות שלנו פי כמה.

הצטרפו להצלחה שלנו בשיחה מקומית
תרמו לחיזוק העיתונות העצמאית של שיחה מקומית

לחצו כאן

מאז הקיץ, השלטונות החריפו את ההצקות לתושבי אל עראקיב. התושבים במחאה לציון שבע שנים להריסה הראשונה (צילום: אורן זיו, אקטיבסטילס)

תושבי אל עראקיב: המדינה מנסה להתיש אותנו ע"י קנסות

המאבק המשפטי של תושבי הכפר הבדואי הבלתי מוכר, שנהרס 173 פעמים, עולה מאות אלפי שקלים. עכשיו נחלצו פעילים לקמפיין מימון המונים לטובת תושבי הכפר. "זו הבעת סולידריות בסיסית"

X

אהבת את הכתבה הזאת?

כדי לעשות עיתונות עצמאית שיחה מקומית צריכה גם את התמיכה שלך. לחץ/י כאן כדי להיות חלק מההצלחה שלנו
donate
silencej89sjf