ביטול חוק ההסדרה: חיות מעמידה פנים, סולברג משתין מהמקפצה

פסק הדין בעניין חוק ההסדרה שכתבה נשיאת בית המשפט העליון, השופטת אסתר חיות, מתחיל בתיאור כה אידילי של ההיסטוריה של 53 השנים האחרונות, שלרגע כמעט ונשכח מלב שלא באידיליה מדובר, אלא במסע גזל מקיף, מאורגן ומתמשך.

וכך נכתב: "בחודש יוני 1967, במהלך מלחמת ששת הימים, נכנסו כוחות צה"ל לשטחי יהודה ושומרון (להלן: האזור). בעשרות השנים שחלפו מאז הוקמה באזור זה התיישבות ישראלית ענפה… לאורך השנים היו הרשויות הישראליות מעורבות במידה כזו או אחרת בהקמת היישובים הישראליים באזור… חלק מן ההתיישבות באזור – בו עוסקות העתירות דנן – הוקם שלא כדין על מקרקעין שלא נועדו לכך".

על הפסוקית החותמת את האידיליה – "חלק מן ההתיישבות באזור הוקם שלא כדין על מקרקעין שלא נועדו לכך" – ראויה חיות לקבל את פרס ישראל, או שמא שי לחג מטעם רגבים. מעט אנשים מוכשרים מספיק כדי לדחוס כל כך הרבה שקרים בכל כך מעט מילים: שהרי זו לא "התיישבות", זה פשע מלחמה. וזה לא "אזור", זה שטח כבוש. ולא מדובר ב"חלק", אלא בהכל כולל הכל.

פסק הדין של חיות מתאר יפה כיצד לשיטת בג"ץ, זה תקין לחלוטין שישראל תשתלט ותגזול כמעט כל בדל קרקע פלסטינית ותייעד אותה להתנחלויות. המהלך המרכזי של שוד אדמות זה הוא הפיגול המכונה "אדמות מדינה" והקצאתן האקסקלוסיבית למתנחלים, בהתאם לפרוצדורות ונהלים מופרכים שמקובלים לחלוטין על הממשלה, היועמ"ש ובג"ץ.

עד כמה אקסקלוסיבית? חיות מצטטת חלק מהנתונים: "מאז שנת 1967 הוקצו כ-1,625 דונמים בלבד של אדמות מדינה לאוכלוסייה הפלסטינית. ולשם השוואה, משנות ה-70 של המאה הקודמת ועד אמצע שנות ה-2000 הקצה הממונה לחטיבה להתיישבות כ-450,000 דונמים של אדמות לצורך יישובם על ידי ישראלים".

כלומר: האדמה שלהם – בבעלות פרטית או לא – היא כולה שלנו, ביחס הצנוע של 1:277 – אבל אפילו זה לא מספק את תאוותנו. וכך הגענו אל "האפשרות להסדיר את הבנייה הישראלית הבלתי חוקית באזור גם ביחס למבנים שהוקמו על מקרקעין פרטיים פלסטיניים, במעורבות של הרשויות הישראליות" – אפשרות המכונה חוק ההסדרה.

איך חיות ניגשת לדיון בחוקיותו של החוק שחוקקה הכנסת באופן אקס-טריטוריאלי? האם חיות קובעת שאי אפשר לחוקק חוקים כאלה? מה פתאום. קודם כל, חיות מסבירה שבעצם אין צורך להכריע ב"שאלת סמכותה של הכנסת לחוקק חוק אשר חל בתחולה ישירה על האזור".

מיד אחרי שהיא מניחה את השאלה בצד, חיות מתקדמת ומסבירה שבעצם מדובר בשגרה, שהרי "אין זה המקרה הראשון שבו מחוקקת הכנסת חוקים אשר להם תחולה ישירה בשטחי האזור", חוקים שתכליתם "ליצור האחדה בדין החל על ישראלים בשטחי האזור ובשטחי ישראל, ולאפשר למדינה לאכוף את שלטונה וחוקיה על אזרחיה תושבי האזור".

לא רק את השאלה אם יש בכלל סמכות לחוקק כאלה חוקים מניחה חיות בצד, אלא גם את השאלה אם יש סמכות לקיים ביקורת חוקתית על חוקים אלה ("מתייתר הצורך להכריע ב… שאלת תחולתו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו על האוכלוסייה הפלסטינית באזור") – ואז מפעילה את הסמכות הזאת בדיוק. שהרי אם כבר אנחנו מחוקקים ב"אזור", אזי אנו מביאים עמנו באמתחתנו באדיבות בג"ץ גם את כל השפע המבורך של ערכינו החוקתיים.

זה מהלך מרהיב של התנשאות: לא רק שנחוקק מעל לראש של הנתינים – אלא גם ננהל דיון חוקתי נשגב מעל לראשם. עד כדי כך אנחנו נאורים!

רק סולברג אומר את האמת

ואם כבר ביקורת חוקתית על ידי בית משפט שבו אין להם ייצוג על חקיקה של הפרלמנט שלו אין להם זכות בחירה, אז בהחלט כדאי שמערכת החינוך הפלסטינית תתחיל ללמד את הנתינים את מבחני פסקת ההגבלה כאשר חוק ישראלי פוגע בזכויות חוקתיות.

אולי כדאי שיתחילו מהתנאי המצטבר השני ששופטים ישראלים בודקים על מנת לקבוע אם פגיעה בזכות היא חוקתית: המבחן אם החוק הולם "את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית".

חיות מדלגת מעל עניין מופרך זה (בתירוץ ש"הצדדים לא הרחיבו טיעונים באשר לשני התנאים הראשונים של פסקת ההגבלה") אבל הוא נותר מונח שם, ואי אפשר להסיר ממנו את המבט. שהרי מה שלמעשה נקבע כאן הוא שמתקבל על הדעת – שנדרש! – לבחון חקיקה של הכנסת בשטחים בהתאם לתפיסה הזאת, של "מדינה יהודית ודמוקרטית". כן כן, במקום שבו למיליונים אין זכות בחירה – מדינה דמוקרטית. ומה עוד נביא להם לאותם מיליונים? את המדינה היהודית.

בסופו של דבר חיות פוסלת את החוק לא כי מהותית אי אפשר לחוקק חוקים כאלה (אפשר, וכבר חוקקו, ועוד יחוקקו). וגם לא כי התכלית לא ראויה (לשיטתה יש צדדים לכאן ולכאן), אלא פשוט כי החוק לא מידתי.

ומדוע החוק לא מידתי? בין השאר כי בינתיים אץ לו רץ לו צוות ההסדרה במשרד המשפטים, והמציא שלל אפשרויות מינהלתיות ("תקנת השוק", ודיני ההתיישנות ע"פ סעיף 78 לחוק הקרקעות העות'מאני מ-1858, ועוד) למימוש תכלית הגזל המקורית ("הסדרת הבנייה שבמוקד חוק ההסדרה"), ללא החוק.

היועץ המשפטי לממשלה – זה שכאילו לא הגן על חוק ההסדרה – הוא זה שהביא לבית המשפט את התופינים הללו, שמשמעותם שורה תחתונה דומה. חיות זללה לתיאבון: "נוכח קיומם של אמצעים חלופיים שיש בהם כדי להגשים, גם אם לא באופן מלא, את התכלית האמורה ואת התועלת הציבורית הגלומה בה.

"מבלי להידרש לטיבו של כל פתרון שהוצג על ידי היועץ המשפטי לממשלה ולפתרונות אפשריים אחרים וכן מבלי לקבוע מסמרות באשר לשאלת תחולת ההסדרים האמורים ואופן יישומם, ניתן לומר כי הכלים המשפטיים הקיימים בדין האזור עשויים ליתן במידה לא מבוטלת מענה לתכלית הראויה שביסוד חוק ההסדרה, תוך פגיעה פחותה בזכות הקניין ובזכות לשוויון".

או במילים אחרות: הגזל הוא "לתכלית ראויה", ופשוט יש להימנע ממימושו באופן גורף וגלוי יתר על המידה, אלא לעשות זאת באופן "פרטני" ובכלים בוטים פחות.

הזכות לשוויון? חיות לא מתביישת להתפייט בכל הנוגע לזכותם של הנתינים הפלסטינים לכך. היא מעמיקה בסוגיה וקובעת, למשל, ש"בכל הקשור למדיניות המבחינה בין בנייה שלא כדין ביישובים פלסטינים באזור לבנייה שלא כדין ביישובים ישראלים באזור, איני סבורה כי קיים שוני רלוונטי בין שתי האוכלוסיות".

המשפט הזה – כאשר ישראל מיישמת בריש גלי, באישור אוטומטי של בג"ץ, "מדיניות מבחינה" אגרסיבית, שתכליתה הרס לפלסטינים והתנחלויות ליהודים – מגוחך כמעט כמו העובדה שהכיבוש היחיד המוזכר בפסק דינה של חיות הוא ה"כיבוש הטורקי (בלשון בית הדין) של צפון קפריסין ב-1974".

להבדיל מחיות וכמעט כל שאר עמיתיה להרכב שהצטרפו לדעתה, רק שופט אחד – המתנחל נעם סולברג – אומר את האמת. בעניין סמכותה של הכנסת לחוקק בשטחים, הוא אינו מיתמם כאילו אינו מכריע בעניין, אלא כותב ישירות ש"אם מבקשת הכנסת להחיל את חוקיה על האזור, יהי כן".

אבל האמת שסולברג מציג עמוקה עוד יותר, שכן הוא נדרש ישירות למסגרת הנורמטיבית שהיא הבסיס לכל הדיון השיפוטי – ולכל המתרחש במציאות. לא "שלטון החוק" וכל שאר השקרים, אלא מצב חירום תמידי שבחסותו השלטון עושה בנתינים כרצונו.

סולברג נמנע מלצטט את הפילוסוף האיטלקי ג'ורג'יו אגמבן, אבל יש להודות לו על כך שלהבדיל מהשקרים והסחות הדעת של חיות ושות' הוא מתעקש להתחיל את החלטתו במילים "חוק ההסדרה הוא חוק חריג". החוק הוא חריג, המצב הוא חריג, וה"חריגות" הזאת היא המסגרת הנורמטיבית שבתוכה צריך לדון במשטר העליונות של היהודים על הפלסטינים.

אפשר להעמיד פנים (כמו חיות) ואפשר להשתין מהמקפצה (כמו סולברג). בכל מקרה, הבריכה מלאה בשתן.

חגי אלעד הוא מנכ"ל בצלם