איך על משרתי ציבור לנהוג בעת משבר חוקתי

הנה תרחיש מפחיד ואפשרי: הכנסת משלימה את החקיקה שאמורה לאפשר את מינויו של אריה דרעי לשר הפנים. מוגשת עתירה נגד חוק היסוד הזה, ובג"ץ קובע שהוא אינו חוקתי, ולכן בטל. הממשלה, ועימה הכנסת, אינן מכירות בפסיקה זו של בג"ץ: אולי הן טוענות שאין לו סמכות לפסול חוק יסוד כזה. אולי הן נשענות על שינויים חוקתיים שגם אותם פסל בג"ץ.

בתרחיש הזה, על פי בג"ץ, וגם כמובן על פי היועצת המשפטית לממשלה, אריה דרעי אינו שר. הממשלה והכנסת, לעומת זאת, רואות בדרעי שר לכל דבר. נאמר שאת נושאת תפקיד במשרד הפנים, שמתבקשת על ידי לשכת השר להכין חומר לישיבה, או לפעול בהתאם להנחיותיו של השר (או "השר") דרעי. מה את עושה?

הנה תרחיש אחר, מפחיד עוד יותר אבל אפשרי לא פחות: אתה מפכ"ל המשטרה, או הרמטכ"ל, או ראש השב"כ. אתה מקבל הנחיות מהממשלה או מהשר הממונה עליך (השר לבטחון לאומי, שר הביטחון, ראש הממשלה), שהיועצת המשפטית לממשלה קובעת שאינן חוקיות. אולי, למשל, שר הביטחון מבקש לממש סמכויות שניתנו לו בחקיקה שבג"ץ פסל, אך הממשלה והכנסת אינן מכירות בפסיקה זו, וממשיכות לנהוג בשר כמוסמך ליישם מדיניות זו. מה אתה עושה?

והנה תרחיש נוסף, שמתבשל בימים אלו: הכנסת מחוקקת בקריאה שנייה ושלישית את התיקון לחוק יסוד: השפיטה, שמאפשר לקואליציה למנות לבד שני שופטות/ים ונשיא/ת עליון. בהנחה שבג"ץ פוסל את התיקון, עולה השאלה מי מוסמך למנות את השופטים.

מקרים כאלה – סיוט שבדמוקרטיות יציבות נותר דמיוני, אך בימים אלה אצלנו הוא כבר ממש מעבר לפינה – הם מקרים של משבר חוקתי, מצב שבו יש מחלוקת עמוקה ורחבת היקף לגבי הגורם שמוסמך להנפיק חוקים או הנחיות מחייבות, הגורם שמדבר בשם המדינה. משבר חוקתי מערער את המבנה ההיררכי שבימים כתיקונים נלקח כמובן מאליו, מבנה שלפיו לכל משרת ציבור ברור למי הוא אמור לציית, מבנה שבימים כתיקונים מוצדק ממכלול שיקולים שלא ברור שחלים יותר במשבר חוקתי.

במצב של משבר חוקתי – כשהמבנה ההיררכי השגרתי מתערער – השאלה שניצבת בפני משרתי ומשרתות ציבור אינה אם לציית או לסרב. השאלה שניצבת בפניהם היא למי לציית. האם, כנושאת תפקיד במשרד הפנים, עלייך לציית לבג"ץ ולמערך הייעוץ המשפטי, או שמא ללשכת "השר", לראש הממשלה, לכנסת? האם, כראש ארגון ביטחוני, עליך לציית לשר ולממשלה, או ליועצת המשפטית לממשלה שמנחה אותך על פי פסיקת בג"ץ? בימים כתיקונים, המבנה ההיררכי מבטיח שלא תצטרכ.י להכריע בשאלות כאלה בעצמך. במשבר חוקתי אין לך עוד ברירה.

נקודת קצה, ללא כללים ברורים

בנושאים כאלה אין בדרך כלל "פתרונות בית ספר". משבר חוקתי הוא נקודת קצה, והכללים המשפטיים שחלים בו לא תמיד ברורים. מדובר במצב מאוד רגיש ומסוכן, ובמצב זה, הנסיבות השונות מכתיבות תשובות שונות. המציאות מורכבת. לשם כך ניסחנו מסמך נרחב מטעם "פורום המרצות והמרצים למשפטים למען הדמוקרטיה", העוסק בעקרונות ובקווים המנחים לפעילות במצבים מעין אלה.

בכל זאת אפשר לומר משהו על המצב שבו אנחנו נמצאים, ושבו אולי נימצא בקרוב. כך, למשל, רק לאחרונה אמר שר המשפטים, יריב לוין, ש"אם בג"ץ יפסול את חוק הוועדה לבחירת שופטים – לא תהיה לזה הצדקה וזו תהיה חציית כל קו אדום, אנחנו לא נקבל את זה". מדינת ישראל, על שלל בעיותיה, מקיימת כיום (בתוך תחומי הקו הירוק) מוסדות דמוקרטיים סבירים. עובדה זו, לצד השאיפות המהפכניות והאנטי-דמוקרטיות של מנהיגי ה"רפורמה" מטעם הקואליציה, נותנות טעם מצוין לדבוק, ברגע של המשבר החוקתי הראשון בתולדותיה של המדינה, בסדר החוקתי הקיים.

על פי סדר זה, כל הרשויות וכל משרתות ומשרתי הציבור כפופים לשלטון החוק, ובתי המשפט הם המפרשים המוסמכים של החוק, והיועצת המשפטית לממשלה היא המופקדת על שלטון החוק ברשות המבצעת. לכן, אם את, העובדת במשרד הפנים, או אתה, בראש ארגון ביטחוני, מוצאים את עצמכם במצב שבו אין לכם ברירה אלא להחליט למי לציית, התשובה המתבקשת היא לחוק, כפי שהוא מפורש על ידי הגורמים המוסמכים, כלומר בתי המשפט, ובהיעדר פסק דין של בתי המשפט – להנחיותיה של היועצת המשפטית לממשלה. במקרה כזה, אין לפעול בהתאם להנחיותיהם של מהפכנים שקוראים תיגר, באופנים בעייתיים פרוצדורלית ומהותית, על הסדר החוקתי הקיים.

גם פתרון זה אינו חד משמעי. בתנאים הידועים כיום, אם יהיה משבר חוקתי מלא בקרוב, התשובה למי עליך לציית נותרת כשם שתמיד היתה – את/ה כפופ/ה לשלטון החוק, כפי שהוא מפורש ומיושם על ידי הגורמים המוסמכים לכך – בתי המשפט והיועצת המשפטית לממשלה. אולם אם יעלה בידי הקואליציה המובילה הפיכה משטרית למנות יועץ משפטי מטעמם, למשל, או לאפשר לקואליציה שליטה מלאה בבתי המשפט, יהיה צורך לשקול מחדש את ההנחיה הזו.

פרופסור דוד אנוך הוא חבר סגל בפקולטה למשפטים ובחוג לפילוסופיה באוניברסיטה העברית בירושלים; ד"ר אבישי בן ששון-גורדיס הוא מרצה במחלקה לממשל באוניברסיטת הרווארד ועמית מחקר במכון מולד; פרופסור אלכסנדר (סנדי קדר) הוא חבר סגל בפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה ונשיא האגודה לצדק חלוקתי; ד"ר אדם שנער הוא חבר סגל בבית הספר למשפטים באוניברסיטת רייכמן.