כיבוש, אפרטהייד וסיפוח נכנסו לבית המשפט

ב־17 בינואר 2023 העביר מזכ"ל האו"ם לנשיא בית הדין הבינלאומי בהאג בקשה לחוות דעת מייעצת שכותרתה "השלכות משפטיות של המדיניות וההתנהלות של ישראל בשטחים הפלסטיניים הכבושים, לרבות מזרח ירושלים". הבקשה מעבירה לבית הדין החלטתה של העצרת הכללית מ־30 בדצמבר 2022, שבה ביקשה מבית הדין הבינלאומי לתת חוות דעת מייעצת בשתי שאלות:

האחת, מהן ההשלכות המשפטיות הנובעות מההפרה המתמשכת של ישראל את זכותו של העם הפלסטיני להגדרה עצמית, מהכיבוש הממושך, מההתנחלות ומהסיפוח של השטח הפלסטיני הכבוש מאז 1967, לרבות צעדים שמטרתם לשנות את ההרכב הדמוגרפי של ירושלים, את אופייה ואת מעמדה, ומאימוצה של חקיקה ושל אמצעים מפלים הקשורים לאלו; והשנייה, כיצד משפיעות המדיניות, והתנהלויות אלה, על מעמדו המשפטי של הכיבוש, ומהן ההשלכות המשפטיות של מעמד זה עבור מדינות ועבור האו"ם.

>> האם בית הדין בהאג יכול להביא צדק לפלסטינים?

חוות דעת מייעצת כשמה כן היא: היא אינה יוצרת חובת ציות מכוח מעמדו של בית הדין, אלא היא הצהרה של בית הדין הבינלאומי בדבר המצב המשפטי (כפי שהוא מבין אותו) בשאלות שהופנו אליו. הגורם שביקש את חוות הדעת, על פי רוב העצרת הכללית של האו"ם, אינו מחויב לפעול על פיה. המדינות החברות באו"ם וכל גורם אחר, לרבות מי שנדון במישרין בחוות דעת מייעצת, אף הם אינם מחויבים לפעול על פיה. למרות זאת, ועל אף ה"ברוגז" והעלבון של ישראל על כך שההחלטה "בזויה", לחוות הדעת יש כוח מנחה משמעותי מבחינה משפטית, בהיותה ביטוי לעמדתם של מומחים בעלי שיעור קומה במשפט הבינלאומי במסגרת המוסד השיפוטי הבינלאומי הבכיר ביותר.

בפברואר 2023 קבע בית הדין שמדינות וארגונים בינלאומיים, שקיבלו היתר מבית הדין להשתתף בהליך, יגישו את עמדותיהם עד 25 ביולי 2023, ויוכלו להגיב לעמדות של מדינות ושל ארגונים אחרים עד 25 באוקטובר 2023. עדיין לא נקבע המועד לדיון עצמו, אך יש להניח שיתקיים בתחילת 2024.

נוכח השיח המשפטי והפוליטי של השנים האחרונות, נראה שמטרת הבקשה היא שבית הדין הבינלאומי יקבע לא רק שישראל מפירה את דיני הכיבוש, אלא יכריז על היות הכיבוש "בלתי־חוקי". קביעות בדבר הפרת דיני הכיבוש (ודינים אחרים במשפט הבינלאומי) יש למכביר, הן בחוות הדעת המייעצת שבית הדין נתן ב־2004 לגבי בניית גדר ההפרדה בשטח הגדה המערבית, הן במאות החלטות של הגופים הפוליטיים באו"ם (תיק ההחלטות והדו"חות שהגיש מזכ"ל האו"ם לבית הדין לקראת הדיון כולל למעלה מ־1,400 מסמכים שנוצרו במהלך 56 שנות שליטתה של ישראל בגדה המערבית). אך למעט במהלך תקופה קצרה – בין 1975 ל־1981, התמצתה הביקורת על מדיניותה של ישראל בפרקטיקות ספציפיות ולא בעצם קיומו של משטר הכיבוש.

בספרות האקדמית החלה קריאה לאפיין את הכיבוש כבלתי־חוקי כשלעצמו ב־2002. ברקע לבקשתה של העצרת מתחילת 2023 מצוי הדו"ח מספטמבר 2022 של הדווחית המיוחדת בדבר "מצב זכויות האדם בשטחים הפלסטיניים הכבושים מאז 1967", פרנצ'סקה אלבנזה, אשר מתחה ביקורת קשה על "האי־חוקיות המוחלטת של הקולוניאליזם ההתיישבותי ושל האפרטהייד שהכיבוש הישראלי הממושך כפה על הפלסטינים בשטח הפלסטיני הכבוש", וקראה לשינוי ב"הערכה הכוללת" של אופי הכיבוש. זמן קצר לאחר מכן, הציגה ועדת החקירה שמועצת זכויות האדם הקימה ב־2021 את האפשרות שהכיבוש הפך לבלתי־חוקי, והמליצה לאסיפה הכללית לבקש חוות דעת מייעצת בדבר ההשלכות של "סירובה של ישראל לסיים את הכיבוש […] המהווה סיפוח בפועל".

יש להניח שבית הדין יספק חלק ניכר מהמבוקש ממנו. בחוות הדעת המייעצת משנת 2004 הוא כבר ציין שמכשול ההפרדה והמשטר המשפטי של מרחב התפר "יוצרים בשטח 'עובדה מוגמרת' שיכולה בהחלט להפוך קבועה, באופן […] שיהווה סיפוח דה פקטו". אך בעוד במהלך כל השנים התכחשה ישראל להשלכות המעשיות של מעשיה בטענה ש"הכול זמני והפיך", מאז הבחירות האחרונות, העמדה הרשמית של הממשלה ושל הקואליציה היא שהשליטה אינה זמנית, ושההפרדה בין ישראלים לפלסטינים אינה תוצר לוואי של צורך ביטחוני אלא אידאולוגיה שנהנית ממנגנון מוסדי.

מועדון קטן ומפוקפק

קביעה שהכיבוש אינו חוקי לא תהיה נטולת תקדים במשפט הבינלאומי, אלא תציב את ישראל במועדון קטן אך מפוקפק שבין חברותיו הקודמות היו דרום אפריקה, שהמשיכה לשלוט בנמיביה גם כאשר המנדט שלה בוטל בגלל מדיניות האפרטהייד שהנהיגה שם; פורטוגל, כשסירבה להתנתק מהמושבות שלה באפריקה על אף האי־חוקיות של הקולוניאליזם; וטורקיה, שחברה בו היום נוכח שליטתה בצפון קפריסין לאחר מלחמה תוקפנית. הפרקטיקה הבינלאומית בשאלת ההשלכות בפועל של הכרזה על כיבוש כבלתי חוקי והספרות האקדמית בנושא הן מעטות.

הסיבה העקרונית לכך היא שההשלכה המיידית של מצב בלתי חוקי היא שחובה להביא לסיומו באופן מידי וללא תנאים מוקדמים. במילים אחרות, הכרזה על הכיבוש הישראלי בגדה המערבית כבלתי חוקי תחייב את ישראל לסגת לאלתר מהשטח. זאת להבדיל ממצב של כיבוש "רגיל" וחוקי, אשר הוא זמני בהגדרתו, אך מובן שהמדינה המחזיקה בשטח רשאית לנהל משא ומתן על סיומו באופן שיבטיח את ביטחונה.

הטענה כלפי ישראל היא שכבר מזמן אינה מוכנה לנהל משא ומתן, לא למעשה ואפילו לא להלכה. השלכה מיידית נוספת של הכרזה על אי חוקיות של הכיבוש היא שעל יתר המדינות תחול חובה שלא לפעול באופן שמשתמעת ממנו הכרה בחוקיות הכיבוש ולא לסייע להמשכו. כך למשל, אסור יהיה לתת לישראל סיוע צבאי אם הוא משמש להפעלת כוחות צבא בגדה. כבר היום, המשפט הבינלאומי אוסר על מדינות לתת יד להפרות של דיני הכיבוש עצמם, כמו הקמת התנחלויות והחזקתן, אך הכרזה על הכיבוש עצמו כבלתי חוקי תביא להרחבה ניכרת של איסור שיתוף פעולה כזה.

האם הכרזה על אי חוקיות של הכיבוש תביא לסיומו? ודאי שלא במישרין, אם בכלל. הכיבוש הבלתי חוקי של פורטוגל באפריקה הסתיים עם חילופי השלטון במדינה. דרום אפריקה המשיכה לשלוט בנמיביה במשך כמעט עשרים שנים נוספות לאחר שבית הדין הבינלאומי קבע ששלטונה שם הוא בלתי חוקי, אך במהלכן היא רכשה מוניטין מהגרועים בעולם. לא בכדי ממשלת ישראל ותומכיה מנסים להדוף את ההשוואה של מדיניות ישראל לאפרטהייד הדרום אפריקאי. הדמיון בין ההליכים המשפטיים לגבי שתי המדינות עשוי לתת מושג לאן פניה של ישראל מועדות.

יעל רונן היא פרופסור למשפט בינלאומי ועמיתת מחקר בפורום לחשיבה אזורית שליד מכון ון ליר.