הלינץ' בב"ש: ביהמ"ש העניק ללובשי מדים פטור מאחריות פלילית

צפיתי פעם ועוד פעם בסרטון הקשה לצפייה של הלינץ' שנעשה בהבטום זרהום, מבקש מקלט מאריתריה, שנקלע כמו אזרחים תמימים רבים אחרים לתחנה המרכזית בבאר-שבע בשעה שבה ירה מהנד אל-עוקבי בחייל עומרי לוי. זרהום נורה על ידי מאבטח, ואולי על ידי אחרים, ככל הנראה לאחר שנחשד שהוא מי שירה בחייל.

בעקבות האירוע הטראגי, פרקליטות מחוז דרום הגישה כתב אישום בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה כנגד ארבעה נאשמים. שניים מהם, נאשמים 1 ו-3, הינם אזרחים, ואילו נאשמים 2 ו-4 לובשי מדים: נאשם 2 היה חייל בסדיר במועד האירוע  ונאשם 4 קצין בשב"ס.

טרם הכרעת הדין של לובשי המדים, שני האזרחים הגיעו להסדר טיעון במסגרתו הורשעו, על פי הודאתם, בעבירה קלה יותר של התעללות בחסר ישע. בשבוע שעבר נתן בית המשפט המחוזי בבאר שבע את פסק דינו ובו קבע כי יש לזכות את נאשמים 2 ו-4, לובשי המדים, מהעבירה שיוחסה להם בכתב האישום וזאת מחמת הספק.

הרבה סימני שאלה מתעוררים מקריאת פסק דין זה. תחילה, עולה השאלה מדוע הוגש כתב אישום רק כנגד ארבעת הנאשמים, כאשר בפועל ניתן לראות בסרטון כי מלבדם, זרהום הותקף גם על ידי אנשים נוספים. בנוסף, אין זה ברור מדוע לא הוגש כתב אישום כנגד מי שירה על זרהום תוך כדי שהוא זוחל על הרצפה ומנסה לתפוס מחסה, במיוחד לאור ממצאי הדו"ח הפתולוגי אשר קבע שזרהום נהרג כתוצאה מהירי. אבל נראה לי שהשאלה המשמעותית שיש לשאול במקרה זה היא מה הסיבה שגרמה לכך שמצד אחד האזרחים שהואשמו בתיק הזה הורשעו ומנגד לובשי המדים זוכו, על אף שמעובדות כתב אישום ומהסרטון עולה כי הארבעה תקפו באופן דומה ואף זהה את האדם ששכב על הרצפה פצוע קשה לאחר שנורה.

במאמרו בעיתון הארץ, כתב פרופ' קרמניצר כי "קשה לדעת אם שני לובשי המדים אכן חשו סכנה כשתקפו את מבקש המקלט הבטום זרהום. אבל גם הפעם ראוי לנהוג לפי הכלל הגדול של דיני העונשין: אם יש ספק סביר בנוגע לאשמת הנאשם, יש לזכותו".

אין מחלוקת שבדבריו מתמצת פרופ' קרמניצר את אחד העקרונות המרכזיים של המשפט הפלילי, וגם במקרה זה, כמה שהתוצאה קשה לעיכול, ראוי להחיל את הכלל שבמקרה של ספק – יש לזכות. יחד אם זאת, כדאי להתעכב על האופן שבו בית המשפט קבע כי מתקיים הספק הסביר לגבי נאשמים 2 ו-4 אשר הוביל לזיכויים, ואשר לדעתי הביא לתוצאה הבלתי מוצדקת בה דווקא האזרחים הורשעו ולובשי המדים זוכו מלקיחת חלק בלינץ'.

חתירה למגע

כבר בתחילת הפרק "דיון והכרעה", קובע השופט משניות כי יש מקום להבחין בין "מי שמשרת שירות פעיל בצה"ל, במיוחד כאשר מדובר בלוחם ביחידה קרבית, ובין מי שאינו משרת שירות פעיל בצה"ל".

ניתן היה לחשוב שהבחנה זו תפעל לטובת האזרחים דווקא, מי שאינו מתורגל במצבי לחץ או מצבי קיצון ולא עבר הכשרה מתאימה להתמודדות עם פיגועי טרור. אבל בפועל, בית המשפט עושה שימוש בהבחנה המובנת בין אזרח לבין לובש מדים כדי להקל דווקא עם לובשי המדים.

כך קובע בית המשפט לגבי ההצדקה של ההבחנה בין אזרח ללובש מדים: "זאת מפני שכל לוחם מחונך ומאומן לפעול לחתירה למגע. מדובר בערך בסיסי עבור כל חייל, ראשון בין עשרת הערכים המפורטים במסמך 'רוח צה"ל', אשר מהווה את תעודת הזהות הערכית של צה"ל, אשר ראוי שתעמוד ביסוד הפעולות של כל חייל וחיילת במסגרת צה"ל […] בכל אירוע מבצעי, בכל מפגש עם האויב, הדרישה המרכזית מכל חייל היא לחתור למגע ולדבוק במשימה. לכן, ניתן לצפות מלוחם שנקלע לאירוע שנחזה להיות כפיגוע טרור, שיפעל כפי שהוכשר לכך, יחתור למגע ויעשה במיטב יכולתו בכדי לסייע בהסרת האיום לשלום הציבור וביטחונו, שנוצר באירוע מסוג זה. זאת, בשונה ממי שאינו לוחם, אשר לא קיבל הכשרה מתאימה, ולעיתים יכול לגרום יותר נזק מתועלת, אם יפעל שלא כראוי, בסביבה שהיא בעייתית מאוד מטבעה".

להפתעתי, בניגוד לאמור בפסק הדין, באתר צה"ל, בחלק אודות "רוח צה"ל" אין כל אזכור ל"ערך הבסיסי" של חתירה למגע. כערך ראשון מופיע "דבקות במשימה וחתירה לניצחון" והפירוט שמסביר את אותו ערך קובע כי "החייל יילחם ויפעל באומץ לב נוכח כל הסכנות והמכשולים שבפניו, וידבק במשימתו בנחישות ובתבונה, עד כדי חירוף הנפש". אין צורך להרחיב במילים אודות ההבדלים המשמעותיים והקונספטואליים בין "חתירה למגע" לבין "דבקות במשימה וחתירה לניצחון"; די לומר כי ייתכנו מצבים בהם דווקא החתירה למגע ברגע נתון יכולה להוביל לתוצאות הרסניות.

במאמר מוסגר יודגש כי יותר מפתיע הינה העובדה שאם כבר נדרש ביהמ"ש ל"רוח צה"ל" כדי להכריע במקרה זה, אין זה ברור מדוע התעלם מהעיקרון של "טוהר הנשק", הקובע כי "החייל ישתמש בנשקו ובכוחו לביצוע המשימה בלבד, אך ורק במידה הנדרשת לכך, וישמור על צלם אנוש אף בלחימה. החייל לא ישתמש בנשקו ובכוחו כדי לפגוע בבני אדם שאינם לוחמים ובשבויים, ויעשה כל שביכולתו למנוע פגיעה בחייהם, בגופם, בכבודם וברכושם".

כך מתנהג מי שחש בסכנה?

כל העניין הזה של חתירה למגע רלוונטי לעניינו, כי למעשה בית המשפט קובע כי התנהגותם של נאשם 2 אשר בעט במנוח ושל נאשם 4 אשר השליך ספסל על המנוח ולאחר מכן בעט בו, הייתה מוצדקת בשל הסכנה שהם חשו וחובתם לפעול כדי לנטרל את הסכנה, על פי העיקרון של "חתירה למגע" – גם אם בפועל לא נשקפה סכנה מזרהום, ומכאן ההגנה העצמית המדומה.

כך קובע בית המשפט בנוגע לנאשם 2:

"עם זאת, למרות האווירה שהתלהטה בקרב הציבור בסביבתו של המנוח, שככל הנראה השפיעה גם על הנאשם, ואף שלא מצאתי תימוכין לטענתו כי נוצרו באותו שלב נסיבות שהגבירו את תחושת הסכנה מהמנוח באופן שהיה יכול להצדיק בעיטה בו, אינני סבור כי ניתן לשלול את טענתו של הנאשם כי אכן חש סכנה באותו זמן, בשל השינוי שראה בתנוחת ידיו של המנוח, ולכן החליט לבעוט בו בכדי לנטרל את הסכנה המידית שחש. הדברים אמורים ביתר שאת, בהינתן העובדה שמדובר בלוחם בשירות סדיר, שהיה מצופה ממנו לחתור למגע ולסייע בהסרת האיום, ולא ניתן לשלול את טענתו כי המעשה שעשה אכן נועד למטרה זו".

ולגבי נאשם 4, אף שבית המשפט קבע כי מהסרטון עולה שהנאשם כלל לא התנהג כמצופה ממי שחש סכנה (לא הרחיק את הציבור מזרהום, התהלך לידו ואף התקשר לאשתו, התנהגות שקשה ליישבה עם הטענה שחש סיכון), ועל אף שהנאשם הודה שהוא שיקר בחקירתו, בית המשפט החליט בכל זאת לזכותו מאחר ולגישתו לא ניתן לשלול את הטענה כי הנאשם בעט בזרהום כדי למנוע את הסכנה המידית שהוא חש כתוצאה מהזזת ידיו של המנוח. מהשלכת הספסל בית המשפט זיכה אותו מאחר וסוהר נוסף שהשליך את הספסל יחד איתו זוכה בבית הדין המשמעתי של שב"ס.

התוצאה של פסק הדין היא כי, באצטלה של עיקרון ה"החתירה למגע", בית המשפט העניק יתרון מהותי ללובשי המדים על פני האזרחים ואף מעניק להם פטור מאחריות פלילית (ויש שיגידו צידוק) בגין מעשיהם.

קשה לקבל תוצאה זו, במיוחד לאור העובדה שבית המשפט התעלם לחלוטין ממכלול ההתנהגות של לובשי המדים במהלך האירוע, כפי שזה עולה מהסרטון ומעובדות כתב האישום. כך לדוגמא, בית המשפט מתעלם מהעובדה שכמה שניות לפני שנאשם 2 בועט בזרהום, הוא יורק לכיוונו; כן, מתעלם בית המשפט מכך שאחרי שהאזרח עם החולצה הצהובה מרחיק את נאשם 4 מהאדם המתבוסס בדמו, הנאשם מתחיל לדחוף את אותו אזרח באלימות רבה ו"שוכח" שלפני רגע לטענתו בעט בזרהום כי חשש שהוא יכול לקום ולפגוע בציבור או להעפיל חגורת נפץ.

יתרה מזו, אף אחד מלובשי המדים לא לקח חלק פעיל בהרחקת הציבור מזרהום אשר בטעות נחשד כמחבל; לא ניסו לכבול את ידיו, לחפש כלי תקיפה או חגורת נפץ על גופו, ואף לא ניסו להגן עליו מפני ההמון. בדיוק כמו האזרחים שהורשעו, לובשי המדים לקחו חלק בהתעללות הקולקטיבית, ללא שהפעילו את המיומנות המצופה מהם ואשר אומנו להפעיל במציאות רווית פיגועים ולוחמה.

יש תמימות דעים בפסיקה הקובעת כי לעיתים, במציאות מורכבת כמו שלנו, אנשים נאלצים לקבל החלטות תוך שבריר שנייה מבלי שכל הנתונים והמידע עומדים לפניהם, תוך לקיחה בחשבון את האפשרות שהסכנה אותם חשים אינה מבוססת על נתוני אמת. יחד עם זאת, אי אפשר להתעלם מהעובדה שבמקרה זה, זרהום היה קורבן ללינץ' המוני והיה מצופה דווקא מלובשי המדים להגן עליו ואף להגן על הציבור על ידי הרחקתם מהמקום. נראה כי מתן הגנה ללובשי המדים אשר לטענתם חשו בסכנה תוך מתן דגש לחתירה למגע, ותוך התעלמות מהתנהגותם לאורך כל האירוע כמתואר לעיל, פותח פתח מסוכן המאפשר לחלץ לובשי מדים מאחריות מהתנהגות פסולה ואפילו פלילית.

גבי לסקי, עורכת דין לזכויות אדם.