צעד אחר צעד: כך אישר בג"ץ את הטרנספר הגדול ביותר מאז שנות ה-70

מחאה מחוץ לדיון בבג״ץ בעתירה של תושבי מסאפר יטא בדרום הר חברון נגד גירושם משטח האש 918, 15 במרץ 2022 (צילום: אורן זיו)

באישון לילה, ערב יום העצמאות וביומו האחרון של עיד אל פיטר, התפרסם פסק הדין בעתירות נגד גירוש של כאלף תושבים המתגוררים ב-8 כפרים במסאפר יטא שבדרום הר חברון.

במשך למעלה מ-22 שנים מלווה האגודה לזכויות האזרח את תושבי הכפרים, שחיים תחת איום הגירוש. הם מתגוררים במערות ובצריפים ומתפרנסים מחקלאות. אנשים שאנו מייצגים מאז סוף שנות התשעים הפכו להורים, ולחלקם יש כבר נכדים. תוצאתו של פסק הדין עלולה להיות אסון הומניטרי. גירוש המוני ממסאפר יטא יהיה פשע מלחמה – ויותיר כאלף נשים, גברים וילדים ללא קורת גג.

לאורכו של פסק הדין התקדימי ורצוף אי הדיוקים, מקבל בית המשפט את טענות המדינה, שחלקן אף מופיעות כמעט כלשונן, בעוד שרבות מטענות התושבים כלל לא זוכות להתייחסות. השופט דוד מינץ דחה את העתירות על הסף ולפסק דינו הצטרפו השופטים יצחק עמית ועופר גרוסקופף.

השיחה מגיעה אליך

רוצה לקבל את מיטב הסיפורים של שיחה מקומית ישר למייל? הניוזלטר השבועי שלנו הוא התשובה בשבילך.

שם מלא

כתובת האיימיל שליחה

העילה הראשונה לדחייה על הסף של העתירה היא עילת השיהוי. בית המשפט קיבל את עמדת הפרקליטות, לפיה ההכרזה על האזור כשטח אש נעשתה לראשונה בראשית שנות השמונים, ואילו העתירות הוגשו רק בשנת 2000, ולכן העתירה הוגשה מאוחר מכדי שניתן יהיה לדון בה. אנחנו רק נזכיר שבשנת 1999 פינה הצבא בכוח את 700 תושבי הכפרים במסאפר יטא. הגירוש הגדול היה על בסיס צו מעודכן שהוצא בשנת 1999, והוא זה שהביא את התושבים לבקש סעד מבית המשפט.

בנוסף, אם בשיהוי עסקינן, יש לומר גם את זאת – כאשר בית המשפט סבור כי העתירות הוגשו בשיהוי ועל כן לא מוצדק לדון בהן לגופן, מדוע הוא מנהל את ההתדיינות משך מעל לשני עשורים? מדוע הוציא צו על תנאי? מדוע מצא לנכון בית המשפט למשוך את הדיון זמן כה רב אם כלל לא עלה בידי העותרים לעבור את סף הכניסה אליו?

עילת הסף השנייה היא העדר ניקיון כפיים של העותרים. השופטים קבעו שהעותרים בנו שלא כדין בהיקף רחב במהלך ההתדיינות המשפטית. אבל העתירה, וכך גם צו הביניים, כלל לא עוסקים בתכנון ובניה. לכן לא ברור מדוע עניין שאינו מעניינה של העתירה מוביל לדחייתה על סף.

הדיון בבג״ץ בעתירה של תושבי מסאפר יטא בדרום הר חברון נגד גירושם משטח האש 918, 15 במרץ 2022 (צילום: אורן זיו)

שחיקת המשפט הבינלאומי וטשטוש הקו הירוק

בית המשפט לא הסתפק בעילות הפרוצדורליות לדחייה, ודחה את העתירה גם מהותית. כדי להבין את הנתיב שבית המשפט בחר לפסוע בו, ומה הבעיה שבו, נתאר את מבנה הדין הרלוונטי: שטח האש נמצא בדרום הר חברון, אשר מצוי תחת שליטת הצבא הישראלי. הוא מעולם לא סופח לישראל, ולכן הדין החל בו הוא המשפט הבינלאומי ההומניטרי  – דיני הכיבוש. שתי אמנות עיקריות הן הבסיס לדינים הללו: אמנת האג מ-1907 ואמנת ג'נבה הרביעית משנת 1949, והפרוטוקולים הנלווים להן.

המשפט הבינלאומי הוא המעניק והמגדיר את כל סמכויותיו של המפקד הצבאי בשטח הכבוש, והוא גם משרטט את היקף ההגנה על זכויותיהם של הפלסטינים באזור. במילים אחרות: זה הדין הרלוונטי כאשר עוסקים בשטחים.

למרות זאת, הדיון במשפט הבינלאומי מתמצה בפסק הדין בשתי פסקאות בלבד. וזה לא מקרי. מחקר שפורסם לפני כשנתיים מלמד כי ההתעלמות מהמשפט הבינלאומי בפסיקות בג"ץ הנוגעות לשטחים, היא מגמה מדאיגה שנמשכת מעל לעשור. מעמדו של המשפט הבינלאומי נשחק וכך הקו הירוק הולך ומיטשטש, זאת חרף העובדה שלא חל שינוי במעמדו החוקי של השטח.

בשתי הסוגיות בהן דן פסק הדין במשפט הבינלאומי, קביעותיו אינן עומדות בקנה אחד עם הפרשנות המקובלת ועם הפסיקה. הקביעה הראשונה היא שבמקום בו יש התנגשות בין הדין הישראלי לדין הבינלאומי, הראשון גובר, גם אם מדובר בצו של המפקד הצבאי. אך קביעה זו עומדת בסתירה ישירה עם ההלכה הפסוקה וגם עם מושכלות יסוד: מכיוון שסמכותו של המפקד הצבאי באה לו מן הדין הבינלאומי, ברור שאינו יכול לחוקק חוק שיסתור אותו, גם אם החקיקה הצבאית עולה בקנה אחד עם הדין הישראלי.

העניין השני הוא כי האיסור להעביר בכפייה תושבים מוגנים לפי סעיף 49(1) לאמנת ג'נבה הרביעית, אינו קשור למקרה שלפנינו. ראשית קבע בית המשפט שהאיסור הזה אינו מנהגי ולכן אינו מחייב, שנית, קבע כי האיסור אינו רלוונטי משום שהוא נועד למנוע מעשי גירוש המוניים של אוכלוסייה בשטח כבוש לשם השמדתה, ביצוע עבודות כפייה או השגת מטרות מדיניות שונות, ומשום שהעותרים לא הוכיחו שהיו תושבי קבע בשטח האש בשנת 1980. אך הקביעות הללו אינן עומדות בקנה אחד עם הפרשנות המקובלת לדין. הדין הבינלאומי אוסר להעביר בכפייה אוכלוסייה מוגנת החיה תחת כיבוש. האיסור על העברה בכפייה הינו איסור מוחלט במשפט הבינלאומי, ולכן בעל תוקף מנהגי מחייב, ולא תלוי בהסכמה של המדינה.

אסור לעשות טרנספר בתוך השטח הכבוש, ואסור לגרש החוצה מהשטח הכבוש. העברה בכפייה היא גם עבירה לפי המשפט הפלילי הבינלאומי, שכדי להוכיח אותה אין צורך להראות כוונה לגרש, אלא די בידיעת תוצאותיה. האיסור להעביר בכפייה הוא בכל דרך; גם בכוח הזרוע וגם בהתעללות, הריסות בתים וניתוק מתשתיות. האיסור הזה אינו מותנה בכך שאנשים יהיו תושבי המקום, ודאי שלא בתושבות קבע. הכוח הכובש יכול לפנות אוכלוסייה מביתה באופן זמני רק כאשר מתרחשים קרבות באזור מסוים ותכלית הפינוי היא להגן על שלום האוכלוסייה במקום, או אם יש צורך צבאי הכרחי ומידי. כאשר מסתיים המצב הבטחוני, יש לאפשר לאנשים לשוב לבתיהם.

בכל שנות ההתדיינות בעתירה לא טען הצבא כי קיים צורך צבאי הכרחי ומידי בשימוש בשטח. הצורך נובע משיקולי יעילות ותקציב, אך יעילות וכסף אינם יכולים להצדיק פשע מלחמה.

פסק הדין הזה קשה וחריג מאוד בהשלכותיו. הוא עלול להביא לגירוש בהיקף עצום, הגדול ביותר מאז שנות ה-70. הוא עלול להותיר משפחות שלמות ורבות ללא בית וללא אפשרות להתפרנס, וכל זאת בהתבסס על פרשנות משפטית מופרכת.

אנחנו, באגודה לזכויות האזרח, נמשיך לעמוד לצד התושבים במאבק וללוות אותם, כולל בהגשת בקשה לקיום דיון נוסף. זו העת גם לומר שבג"ץ הטיל עלינו ועל הפלסטינים הוצאות משפט גבוהות מאוד. על מנת שנוכל לעמוד בהן ולהגיש בקשה לדיון נוסף שכרוכה בהפקדת ערבון גבוה, אנו זקוקים לעזרתכם ולתמיכתכם. ניתן לתמוך כאן. את התושבים אסור לנטוש, ואת המאבק בגירוש אסור לעצור.

שירה ליבנה היא מנהלת יחידת השטחים הכבושים באגודה לזכויות האזרח
רוני פלי היא עו"ד ביחידת השטחים הכבושים באגודה לזכויות האזרח שייצגה את הפלסטינים בבג"ץ